文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://udn.com/news/story/7321/6526370
按有關背信罪及其構成要件，在最貪「理專」盜3.1億，重判10年半？https://www.lawtw.com/archives/476613 一文提及：「
一、刑法背信罪與銀行法之特别背信罪
刑法第342條規定「(第一項)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。(第二項)前項之未遂犯罰之。」。
又效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院53年台上字第2429號、51年台上字第58號、49年台上字1530號判例係分云:「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。」「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背職務係為自已圖不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊扺新之彌縫行為，仍應從竊盜或侵占處斷，不能援用背信之法條相繩」「刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言」。
至於銀行法之特别背信罪，明定於第125-2條:「(第一項)銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。(第二項)銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。(第三項)第一項之未遂犯罰之。(第四項)前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。」。
故兩者間，乃就相同事項均有所規定，基於特别法優於普通法之法理，應優先適用銀行法之特别背信罪。
二、本案分析
本案新聞報導内容如為真，本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fpaper%2F1475849&h=AT2T0cHIHf0aQUXnw0RB_xZ8VUrRsxezRPHxcxiOptEF9EGiPJuzMVxQMZazHlemfID5SKGroz0OhQ-qr3xcha71TSGzaaaK1Yl5Ta_VyDHdM3KBUVB7tAcebTNkjkNc4upZZZPfTxyMtw2iPO8，本案台新銀行中和分行前理財專員周男，長期蠶食鯨吞六名客戶的存款，十年間共侵吞三億多元，創下理專盜用客戶存款的史上最高金額，東窗事發前急於脫產、預備出境逃亡，但仍被逮；台北地院昨審結，認為周侵占金額龐大，嚴重傷害客戶對銀行的信賴，依違反銀行法特別背信罪，將周判刑十年六月，寫下相同犯罪模式理專判刑最重紀錄。
北院認定犯罪所得高達一百七十三萬美元（約合新台幣四千八百萬元）、及新台幣二億六六一八萬元，共三億一四一八萬元，合議庭昨同步宣告扣除應發還被害人的金額後，其餘沒收。四十二歲周男的卅八歲胞妹周O蓁、四十二歲友人黃O閎，提供十餘個銀行帳戶供周運用，被依幫助犯各判刑一年二月、一年十月，均緩刑兩年。
周男因投資期貨失利，為了填補財務黑洞，竟利用職務之便盜用客戶存款，周男因擔任台新理專逾十年，負責經營VIP等級客戶，自二○○九年一月起，藉由推銷金融商品，或宣稱能私下協助客戶投資，再以方便作業為由，要求客戶在多張空白出款單上簽名或用印，將客戶的存款轉匯至胞妹和好友黃男的人頭帳戶，製造資金斷點，最後匯入自己帳戶私用。
周男利用老客戶對他的信任，盜用中小企業負責人在內的六名大客戶存款，其中陳姓客戶被挪用二億五千餘萬元，損失最慘重，林姓客戶一家三口共被盜用二千五百餘萬元。
周勵宏十年蠶食逾三億元，直到去年十一月，一名老客戶過世，子女清理遺產時發現存款無故縮水，向銀行查詢，銀行鎖定要查周的帳，周聽到風聲，緊急變賣跑車及豪宅脫產。
就此，本文認為，從本案新聞報導内容觀之，本案周男身為銀行職員，即有為自已不法利益之意圖，且有違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益，自得以銀行法第125-2條之規定論處之。
另外，值得延伸思考的是:
(一)本案有6名被害人，得否認定為數罪，以刑法第50條以下之規定，數罪併罰或從一重處斷呢?
(二)本案周男是否另構成侵占罪?如有，其與銀行法之特别背信罪間，又如何適用?
(三)本案周男與周女、黄男，係刑法第28條所稱共同正犯?或周女、黄男，只是刑法第30條所稱幫助犯?或其他?
(四)科刑乃從刑法第57條之規定，本案周男犯罪後之狀態並非良好，但本案科量是否審酌一切情狀?」。
又有關契約成立及債務不履行，也在魏姐包心粉圓「買2送1」，竟收3份錢？https://www.lawtw.com/archives/1095661 一文提及：「
壹、債務不履行簡易介紹
民法債編，除侵權行為、不當得利及無因管理等外，主要是在處理「債務不履行」之問題。
而所謂債務不履行，即債務人有可歸責之事由而未依債之本旨為給付而言。
又所謂債之本旨，從義務的角度來看，有意定義務、法定義務及基於誠信原則解釋出來之義務。
至於債務不履行之類型，學理上，有給付遲延、不完全給付、拒絕給付及給付不能等四種，惟台灣法律，只承認三種，拒絕給付並被承認，殊為可惜（相關法律文章請參閱[新聞疑義1155]承認拒絕給付，該是時候了 https://www.lawtw.com/archives/414236 一文）而給付不能、不完全給付及給付遲延，在學理上，各有主觀及客觀之分，而且其各自法律效果也不同，更甚者，在民法各債中，各有名契約之法律效果也有所差異。
此時，就有產生競合之問題。就此，相同事項之規定，原則上先適用民法各債之相關規定，次為民法債編總則之相關規定。
例如民法第354條以下規定之買賣物之瑕疵擔保責任，就是不完全給付(屆期、可歸責、可給付、已給付但未依債之本旨為給付)，惟因在民法買賣上，有民法第354條以下之規定，故在買賣物之瑕疵擔保責任上，其法律效果，應先適用民法第359條明定之減少價金及解除契約(相關法律文章，請參閱樓上游泳池有人使用，傳出「咚咚咚」，買受人向出賣人求償，一審勝訴？https://www.lawtw.com/archives/1093723、買農地差了這一步，想蓋農舍退休夢碎 https://www.lawtw.com/archives/1094758 等文)。
貳、契約成立及債務不履行
按契約如為諾成契約，一經當事人就必要之點或重要之點互相同意，契約即為成立(以書面等法定要式為契約之成立要件或生效要件者，則須經此等法定要式，契約始成立或生效)；契約成立後，當事人間約定，除違反誠信原則（註一）、公序良俗（註二）、強行規定之效力規定（註三）等因而全部或一部無效外，基於契約自由原則，仍屬有效；而且基於債之相對性及契約嚴守原則，除「條件尚未成就（註四）」或「有情事變更情事（註五）」或「依約、適法解除契約」等外，當事人即應依債之本旨（註六）為給付，債務人未依債之本旨為給付，自屬債務不履行，債權人自得依約定及債務不履行之相關規定（未約定時，補充之，註七），向債務人請求之。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://www.appledaily.com.tw/life/20220619/19ECE88C4EEFE81902F80E21C7，魏姐包心粉園即已為「買2送1」之意思表示(此時應解為要約，而非要約引誘為宜)，而且業者也承認「活動已開始」，則買受方前往購買(即承諾)，其間有關「買2送1」之約定即成立；且該約定未因違反公序良俗等因而無效，也無「依法依約解除」「情事變更」及「給付條件未成就」等情事，本案業者(魏姐包心粉圓)自應依債之本旨為給付。
然，本案業者卻因可歸責於已之事由，致未依債之本旨(買2送1)為給付(依然收3份錢)，自是債務不履行；則本案買受人自得依債務不履行相關規定，向本案業者請求其依該約定(買2送1)為給付。
又本案當事人，一方為消費者(買受人)，另一方為企業經營者(魏姐包心粉園)，其間如有消費關係，而且「買2送1等」布條也是定型化契約條款，爰消費者(買受人)也得以消費者保護法相關規定，保障自已的權益(例如向消保官申訴等等)。
另有關債務不履行損害賠償之相關案例，請參閱「世基生醫」控「中研院」違反「專屬授權契約」，已提「債務不履行」損害賠償？https://www.lawtw.com/archives/1094540、連2天玩「當沖」沒補回「交割款」，證券商提告求償？https://www.lawtw.com/archives/1094599 等文。」。
而「公車司機過站不停，因而被罰，業者竟告背信」此案，從本案新聞報導 https://udn.com/news/story/7321/6526370 之內容觀之，本案公車業者與司機間的系爭糾紛，乃僱傭契約(或勞動契約)所生的債務不履行爭議，其間並非是委任關係，自不符「為他人處理事務，而為違背其任務之行為」此構成要件，以背信罪論處之，就有違誤，爰本案檢察官予以不起訴處分，於法上，尚無不合。
另外，私權糾紛仍由「當事人間首用ADR(註八)，解決兩端或多端爭議為宜」，如「直接企圖」以刑逼民，恐不宜。
[註解]
註一：民法第148條：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」參照。
註二：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」、效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院69年台上字第2603號判例：「民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。」參照。
註三：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。另須注意民法第246條：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效。」所定情形。
註四：例如：契約尚未生效、給付期日尚未屆期等。
註五：民法第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」參照。
註六：所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。
註七：未約定者，民事先以民法相關規定補充之，民法第1條參照；所謂債務不履行之相關規定，乃指給付不能、不完全給付、給付遲延、拒絕給付以及違約金等相關規定而言。
註八：ADR之相關說明，請參考《今日看新聞學法律~ADR及ODR》https://www.lawtw.com/archives/470862 等文。
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