文 / 楊春吉
本篇新聞報導內容：https://www.appledaily.com.tw/local/20220728/BBA1FCC5BA0751222B5BBB2BC7
按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條規定「(第一項)明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。(第二項)明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。但第十一條第二項但書所定情形，不罰。(第三項)前二項之未遂犯罰之。(第四項)危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」。
又危險性行為之範圍標準 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=L0050031 第2條也規定「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」。
另刑事訴訟法第155條也規定「(第一項)證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。(第二項)無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」。而前揭第1項所謂經驗法則，係指吾人其於日常生活經驗所得之定則，並非主觀的推測而言。
是本案，從本案新聞報導 https://www.appledaily.com.tw/local/20220728/BBA1FCC5BA0751222B5BBB2BC7 之內容及本案最高法院111年度台上字第2419號刑事判決 https://law.judicial.gov.tw/LAW_Mobile/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM%2c111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2419%2c20220714%2c1&ot=in 觀之，因本案所涉相關條款，已明定「危險性行為」之範圍，係指「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」，而本案行為人受評價之行為，乃「未有射精之口交」， 其不具重大傳染風險(本案三審就本案二審有關證據證明力之自由心證，有無違反經驗法則及就此部分，係云「三、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法 院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、本件原判決以被告與證人吳ＯＯ之供證（即其2 人有未戴保險套而互為口交之行為），及證人即為被告主治之臺大醫院醫師莊祐中之證詞，佐以卷附臺大醫院函文及檢附被告門診紀錄暨病歷，以及高雄市立凱旋醫院檢送吳ＯＯ病歷等資料，經綜合觀察，固可認被告確有本件被訴未戴保險套而與吳ＯＯ互為口交之行為。惟被告堅決否認有與吳ＯＯ為「肛交」行為，且無其他相關證據可資補強，尚難僅憑告訴人吳ＯＯ之單一指證，遽認被告有如公訴意旨所指與吳ＯＯ為肛交行為之事實，已說明其取捨證據及得心證之理由。另對於被告未戴保險套而與吳ＯＯ互為口交行為時，其HIV 病毒量多寡部分，原判決已說明依被告在臺大醫院之門診紀錄顯示，其分別於 106年4月11日、同年5月9日及同年6月9 日回診各拿取28天份三恩美抗病毒藥物之情形以觀，倘若被告拿取上開藥物後之服藥期間並未按時服用三恩美藥物，當無一再定期回診拿藥之理，亦無為拿取不服用之藥物而多次前往醫院自曝愛滋病患者身份之必要，因而採信被告所為其於案發前即106年5月22日至24日前有按時服用藥物，嗣因106年5月25日遭警方逮捕後始未繼續服藥之辯詞。再參以證人莊O中證稱：感染者服用三恩美抗病毒藥物兩週後，其病毒量可明顯下降，服用 1個月後之病毒量則可能測不到等語，綜合上開調查證據所得及全案辯論意旨，因認縱令被告於106年4月11日當時其病毒量尚高，惟依其於同年4月11日及同年5月9 日回診後均按 服用三恩美藥物，且期間已逾 1個月之情形以觀，尚難謂本件案發期間被告與吳ＯＯ互為口交時其病毒量仍居高不下，而絕無已下降至測不到之情形，據以說明被告與吳ＯＯ互為本件被訴之口交行為時，其HIV 病毒量已因按時服用抗病毒藥物逾1 個月而下降至無法測出之程度，而為有利於被告之認定，已於理由內論述說明綦詳，核其論斷，尚無違反證據法則之情形。檢察官上訴意旨，置原判決明確論斷說明於不顧，徒憑己意泛謂被告及證人吳ＯＯ所稱「未射精」之情形與臺大醫院鑑定報告所載「未射精」內容並非一致，並稱案發當時被告之 HIV病毒量並未有因服用抗病毒藥物而下降云云，而指摘原判決採證認事不當…… 第三審上訴理由。⑵、法律本身若僅規定罪名、法律效果及部分犯罪構成要件，至於該規範所禁止之內容則藉助其他法律或行政命令暨規章加以補充以完足其犯罪構成要件者，即所謂空白刑法，該用以填補空白刑法之法規命令，僅在補充 犯罪構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，該空白刑法補充規範之變更，僅係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。而人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項所指「危險性行為」之範圍，乃立法者授權中央主管機關參照世界衛生組織相關規定加以訂定，此事涉愛滋病防治之重大公共利益與感染者之隱私及性自主等權益，為避免大眾對愛滋病毒因認知不足而產生莫名恐懼，導致感染者為免遭受旁人歧視而拒絕篩檢或接受治療，造成愛滋病防治功虧一簣，進一步影響公共衛生及公共利益，因此對愛滋病之防治自應隨醫學研究進展情形加以調整，對於感染者所為性行為是否有造成他人受感染之可能，亦應透過醫學及科學上之證據評估判斷，俾使防治愛滋病採取之手段與其目的之達成間具有合理關聯，而實質兼顧公共利益與感染者之權益。關於本件案發當時被告在其病毒量已因按時服用抗病毒藥物而下降至無法測出情況下，未戴保險套與吳ＯＯ所為未射精之口交行為，是否屬於人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第 1項所指之危險性行為部分。原判決已說明：行政院衛生署（已改制)……聯合國愛滋病規劃署於2013年5月間出版「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」之文件，係關於愛滋病防治計畫之重要參考指引，亦為人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第 4項所指世界衛生組織相關規定之範疇，上開參考指引與2018年世界愛滋大會所發表「專家共識聲明」等文件，均屬具有權威性及可信性之文件，有衛福部函及檢附資料可參。參酌上開聯合國愛滋病規劃署指引及世界愛滋大會專家共識聲明等 2份文件關於愛滋病毒不會穿透完好人類皮膚，而係經由特定已知途徑傳播，該病毒亦不會藉由空氣、飛沬、病媒、蟲媒或一般接觸等途徑傳播，必須特定體液中存充足病毒，而該份量充足之特定體液直接與非感染者之黏膜、受損組織，或正在發炎之潰瘍但非完好之皮膚等接觸，並克服該非感染者之先天免疫抵抗，才能傳播該病毒。以及依目前科學及醫學實證資料顯示，愛滋病毒感染者經由口交行為將該病毒傳染給非感染者，暨經抗反轉錄病毒療法或服用抗病毒藥物之感染者，經由性行為而將病毒傳染給非感染者之可能及其風險值等內容，並審酌臺大醫院對於案發當天被告與未感染者進行本件被訴口交行為，依被告服用抗愛滋藥物、取藥頻率等服藥狀況，及被告於106年4月11日及同年7月14日測得HIV病毒量之情形，所出具無論感染者係在已勃起未射精，或未勃起未射精之情形下，由非感染者為其口交，抑或非感染者在已勃起未射精，或未勃起未射精之情狀下，由感染者為其口交等情況，因感染者未射精、未流血，其有傳染性之愛滋病毒仍存在感染者體內，感染者與非感染者上開互為口交，在醫學上均沒有造成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒之可能，以及上開相互口交者，在有勃起，有射精或者流血之情況下，愛滋病毒感染者如已定期穩定服用如三恩美等組合式抗愛滋病毒藥物，同時其血漿中病毒量低於200copies/ml者，在醫學上也沒有造成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒之可能等鑑定報告內容，經綜合觀察判斷，認為本件被告雖有未戴保險套而與吳ＯＯ為「未射精之口交行為」，然依其於案發前有按時服用三恩美藥物，案發當時其HIV 病毒量應已下降到無法測出之程度，而與吳ＯＯ互為口交且未射精之行為，依目前醫學研究進展結果，經醫學上評估尚不具有造成 HIV病毒感染之可能，而難認屬於醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為，因認檢察官所舉事證，尚難證明被告所為係屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項所指危險性行為。此外，卷內復查無其他證據資料足以證明被告確有如本件公訴意旨所指明知自己為感染者，卻故意加以隱瞞而與他人進行危險性行為之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理由，核其所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。本件檢察官上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或泛謂被告與證人吳ＯＯ所稱「未射精」與鑑定報告所載「未射精」內容並非一致云云，而為單純事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。……」)。
加上，本案三審也認本案二審在證據證明力之自由心證上，並未違反經驗法則，爰本案三審認本案二審所判「本案無罪」，於法尚無不合，並駁回上訴，尚不意外。
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