文 / 楊春吉
壹、新竹棒球場未驗收就使用，檢方剪報分案調查！(請參考同名文 https://www.lawtw.com/archives/1094084）
按有關新竹棒球場使用爭議案，在新竹棒球場，果然「違法先行使用」？https://www.lawtw.com/archives/1093759 一文提及：「在2022年7月24日所刊登之新竹棒球場有缺失，致開幕時球員受傷？https://www.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/710196136747372/ 一文提及：「按本新聞報導 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F122958%2F6483628%3Ffrom%3Dudn_mobile_indexrecommend&h=AT0x0Z3sCgclozKljuryfq7CTJkKWjlr0QxDH81IlX8HLq-ioO0duSyFPmZcf4TMdf_ewQADdZfyQzqdFsHZ0w56dnRfvWzixm5JoYVsB2mGe2z2MrRSSIHMnRxSYclkpeSkYwNRRJ6_t3K6Dc-hPoaj5WcNlI9XUw8XN85h 中的「新竹棒球場」，乃由政府興建後，再依促參條例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=D0070062 相關規定所為之OT案；而台北大巨蛋 https://www.lawtw.com/archives/1088853，則係依促參條例相關規定，所為之BOT案；兩者間仍有差異。
又新竹棒球場，「目前所遇設備或設施缺失或不完善」致使開幕時部分球員受傷乙事，新竹市政府本應就此事全盤檢討改進，惟新竹棒球場，係由採購機關依政府採購法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030057 等有關法令，所為之工程採購，應依本案工程契約、圖說及式樣等，辦理驗收 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030057&flno=72；除依法先行使用外，驗收合格後始得使用。
然，為何尚有缺失或不完善，是否尚未辦理驗收後，就違法先行使用?或者，根本違法認定驗收合格?有無涉及貪污及其他不法或不當情事?等等，恐須查明。
至於球員受傷部分，受傷球員或得試依民法第184條第1項前段、第2項、第197條、第216條等相關規定，或依國家賠償法相關規定(如尚未委外營運~OT)求償。」。
而今(2022年7月25日)，從2022年7月25日 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F122958%2F6486742%3Ffrom%3Dudn-catelistnews_ch2&h=AT3HXUUyMN0up_xawM-mV2H1HmmrFuUnEuXV_KvEu-NJgl2iZteE5v5nB49umwHYCxYF2JkWdQUIzzaqyDECXhsGKS5s0BrlYJ3NfdnnXfoVCxIleQFMyQpN0PbV7jV0yLix92KP2DUSlOZqVw5wxfIPEQg3JC1lW5BJNxMq：「新竹市府今(7月25日)開記者會，代理市長陳章賢指出，球場在開幕賽前有進行壓力測試賽，並請球團、中華職棒進行場勘，修正場內設施。目前尚在驗收過程中。市府很虛心接受所有球員提供的意見，並成立新竹市立棒球場改善小組，邀中華職棒、球員工會、學者專家，還有本來就是合作關係的球團、球場公司、營造廠商一起掌握球場的問題，並扎實逐步改善。陳章賢說，從新竹公園、新竹動物園至公道三路，重大建設都是標準程序，都有驗收和保固的調整期。球場還在驗收過程中，球隊的比賽、壓力測試、民眾提出的改善建議，都是驗收很重要的過程，市府會落實全部改善完成，並經改善小組同意，才會驗收付款。」之報載可知，新竹市政府果然是「違法先行使用」，尚在驗收過程；其違法先行使用部分，相關人員行政責任及刑事責任，須予以依法追究；驗收部分，則須依政府採購法第72條之規定辦理，在同時符合法定「減價收受」之所有構成要件(註一)，始得依法令所定程序，辦理「減價收受」。」。
而今，本案得剪報分案由檢察官依法偵辦 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/4005079，查明相關人員有無涉及刑事責任，自是良善。但行政責任部分，是否由新竹市政府政風處或其上級行政機關所屬政風單位、監察院，也依法查辦?
貳、先行使用有無前例非重點，重點在有無「違法」先行使用
又驗收前，得否先行使用乙節，行政院雖表示，也有前例 https://tw.yahoo.com/amphtml/autos/%E6%A3%92%E7%90%83%E5%A0%B4%E6%9C%AA%E9%A9%97%E6%94%B6%E5%85%88%E4%BD%BF%E7%94%A8-%E6%94%BF%E9%99%A2-%E6%9C%89%E5%89%8D%E4%BE%8B-043223227.html，惟政府採購法第72條第1項：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。」後段規定中「所謂先行使用」，須同時符合「須為驗收結果不符部分非屬重要，而其他部部分能先行使用」「須經機關檢討認為確有先行使用之必要者(此部分，縱有裁量之權，也不得違反政府採購法第6條第2項所定適正裁量原則)」等二項構成要件，並經「機關首長或具授權人員核准」及「就其他部分辦理驗收並支付部分價金」此二項必要程序，始得「先行使用」，欠缺其中一要件或一程序，就先行使用，就是「違法」先行使用。
又政府採購法施行細則第99條也明定「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」，也無所謂「不用就該先行使用部分，辦理驗收」之說法。
另依促參條例所為之棒球場BOT案，與依政府採購法所為棒球場工程採購案，並不相同，在先行使用事項上，自不得比附援引。
是檢察官「在依法偵辦，查明相關人員有無涉及刑事責任」或「新竹市政府政風處或其上級行政機關所屬政風單位、監察院，在依法查辦」時，就此，應有所瞭解；工程會也須就此「依法」向人民說明清楚。
[註解]
註一：減價收受之相關說明，請參閱「今日看新聞學法律第九册」一書(電子書 https://readmoo.com/book/220207222000101）中，22.教育部標案，但卻用「中國零件」，竟「減價收受」一文。
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