名模傳婚變,老公狂嗆「要不要給别人射」?民法第1052條第2項但書規定,違憲嗎?

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文 / 楊春吉

按「糾紛與訴訟」之新聞及案例,與「之訴」「侵害之精神損害」「」似乎是一樣多,每週必有相關新聞時事;而就離婚糾紛及判離,其主要涉及「()」「訴請判離,有無構成第1052條第1項之法定離婚事由或符合民法第1052條第2項所定離婚破綻主義之情形(含當事人之歸責情形)」「得否舉證以實其說」「ADR或訴訟」及隨離婚而來之「財產如何分配」「未成年子女權歸屬與次數、時間及方式等的酌定」「未成年子女費」及「」等問題;而就這些問題,在大S與汪小菲兩願離婚?離婚應注意內容!一文提及:「
一、兩岸人民離婚法令之適用
依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項之規定,臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件,除本條例另有規定(例如同法第45條、第47條、第52條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……、第53條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx……、第54條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx…… 等)外,適用臺灣地區之法律。
二、在台灣,判離之依據?
(一)按在台灣,夫妻離婚,有夫妻兩願離婚自行離婚(未成年人,應得法定代理人之同意)者(民法第1049條參照)、經法院或法院成立者(民法第1052-1條參照)及向法院請求離婚者(民法第1052條參照)。
(二)而兩願離婚,應以書面為之,有二人以上之簽名並應向戶政機關為離婚之登記(民法第1050條參照)。
(三)至於向法院請求離婚者,須有民法第1052條:「(第1項)夫妻之一方,有下列情形之一者,他方得向法院請求離婚:一、重婚。二、與配偶以外之人合意。三、夫妻之一方對他方為不堪之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待,或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待,致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪,經判處有期徒刑逾六個月確定。(第2項)有前項以外之重大事由,難以維持者,夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。」所定事由,且須符合民法第1053條:「對於前條第一款、第二款之情事,有請求權之一方,於事前同意或事後宥恕,或知悉後已逾六個月,或自其情事發生後已逾二年者,不得請求離婚。」、第1054條:「對於第一千零五十二條第六款及第十款之情事,有請求權之一方,自知悉後已逾一年,或自其情事發生後已逾五年者,不得請求離婚。」之規定,始得為之。
(四)所以,無法兩願離婚,只能在符合民法第1052條、第1053條、第1054條之規定下,訴請法院判離,或經法院調解或法院和解成立,使婚姻關係消滅。
(五)又民法第1052條第1項第7款所稱不治之惡疾,效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院30年上字第1798號判例:「上訴人雖稱被上訴人患有白帶疾,縱使非虛,此項疾病原為婦女所常有,自與民法第一千零五十二條第七款規定不治之惡疾,未能相提併論。」、27年渝上字第2724號判例:「被上訴人與上訴人後其雙目雖已因病失明,但不得謂有民法第一千零五十二條第七款所稱不治之惡疾。」、33年上字第6681號判例:「夫右邊手足殘廢,並非民法第一千零五十二條第七款所稱不治之惡疾。」、33年上字第5777號判例:「上訴人為被上訴人之妻,其所患之精神病已在外家醫治數年迄未治癒,反日趨沉重而達重大不治之程度,既為原審合法確定之事實,依民法第一千
零五十二條第八款之規定,被上訴人自得請求離婚,上訴人乃以其精神病係在被上訴人家憂鬱所致,被上訴人不得乘病請求離婚等情為爭辯,殊無足取。」等,可資參酌。
(六)至於民法第1052條第1項「不治之惡疾」以外之其他各款情形,也得參酌仍具效力之最高法院相關判例 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx…… 及各級法院相關裁判之意旨。
三、另雙方都有責任之情形下,只有責任較輕之一方得請求;責任相同者,則雙方均得請求
此從最高法院99年度台上字第677號民事判決:「原審維持第一審所為兩造敗訴之判決,駁回其上訴、附帶上訴及追加之訴,係以:…又同條第二項之規定,衡之婚姻締結之神聖性,婚姻是否有難以維持之重大事由,應以婚姻是否已生破綻且在客觀上已無回復之希望為其判斷標準,非以一方喪失維持婚姻意欲之主觀面即得加以認定,即應依客觀之標準,就難以維持婚姻之事實,是否已達於倘處於同一境況,任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以定之。且同條項但書規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚」,乃因如肯定有責配偶之離婚請求,無異承認恣意離婚,破壞婚姻秩序,且有背於道義,尤其違反自己清白之法理,有欠公允,同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合,因而採消極破綻主義。…按婚姻如有難以維持之重大事由,於夫妻雙方就該事由均須負責時,應比較衡量雙方之有責程度,僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚,如雙方之有責程度相同,則雙方均得請求離婚,始符民法第一千零五十二條第二項規定之立法本旨。又夫妻應互愛並誠摯相待,而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成,觀諸民法第一千零零一條前段規定夫妻「互負」同居之義務自明。查兩造婚後偶有勃谿,乙○○○遭甲○○辱罵而負氣離家與子女同住,自八十八年間迄今等情,為原審認定之事實,兩造復以本訴及,追加依該第二項請求離婚,主張他造就婚姻難以維持有應負責之事由,似見兩造均無維持婚姻之主觀意願。果爾,兩造已長達十年有餘不相往來而未再同居,復以訴訟方式表明均無維持婚姻意願,能否猶謂該婚姻未生客觀上難以維持程度之破綻,非無再加研求之餘地。原審徒以兩造間之婚姻在客觀上尚無其他足使任何人均喪失維持婚姻意願之重大事由存在,即否准兩造依該第二項規定之離婚請求,未說明其認定之依憑,亦有理由不備之違法。」、97年度台上字第2341號民事判決:「按民法第一千零五十二條第二項所稱有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,係抽象的、概括的離婚事由,此乃民法親屬編修正時,為因應實際需要,參酌各國立,導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者,僅他方得請求離婚,所採者為消極破綻主義精神。是以所謂難以維持婚姻之重大事由,係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望,則應依客觀之標準,亦即難以維持婚姻之事實。是否已達於倘處於同一境況任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚,乃因如肯定有責配偶之離婚請求,無異承認恣意離婚,破壞婚姻秩序,且有背於道義,尤其違反自己清白(clean hands) 之法理,有欠公允,同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合,因而採消極破綻主義。倘該重大事由,夫妻雙方均須負責時,應比較衡量雙方之有責程度,僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚,如有責程度相同時,雙方均得請求離婚,始屬公允,是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。」等可稽。
四、民事糾紛之處理,首用ADR
(一)按處理問題要圓滿,並非逕以「強制手段」去處理,而是先以協調、調解、和解等ADR(替代爭議解決方案)方式去處理,蓋「訟,惡也。為何?訴訟,一般要三審三級才確定,而且因訴訟中起訴狀、答辯狀等狀紙的撰寫、準備庭的爭點釐清、言辭辯論的攻防以及實體法的適用等,亦非未經訓練之一般人所能處理,只好委由律師去處理,其所費時間及金錢,自是長期巨大,實非一般人所能負荷;加上,當事人精神上也常隨敗訴的憂心以及庭中「不堪」的話語,而沈痾於長期焦慮不安的情緒中,極度妨礙當事人未來生涯之規劃以及現今生活的原有秩序,自是惡也。所以,為免自己的生活秩序以及生涯規劃,因訴訟毀了一輩子或大半輩子,在兼顧自已的權益及尊嚴下,以協調、調解、和解等ADR(替代爭議解決方案)方式,處理糾紛解決爭議,避免訴訟,才是最好的方法」之故也。
(二)故從101年間開始,一直到目前,筆者一直在強調,處理問題要圓滿,並非逕以「強制手段」去處理,而是先以協調、調解、和解等ADR(替代爭議解決方案)方式去處理,此有
[新聞疑義571]隱私與人肉搜尋 https://www.lawtw.com/archives/400660
[新聞疑義892]訟!惡也!https://www.lawtw.com/archives/407944
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《今日看新聞學法律~之處理》https://www.lawtw.com/archives/469710
《今日看新聞學法律~損害賠償之一》https://www.lawtw.com/archives/469158 等文可稽。
(三)而今,本文仍是建議大家儘量用ADR方式,去解決爭議及糾紛。
(四)又隨著數位時代來臨與跨境貿易興盛,線上爭端事件層出不窮,但傳統的司法體制,因程序上較為曠日廢時,且訴訟支出龐大,對於微中小企業與民眾來說都是一大負擔。因此,國際間漸發展出司法體系以外的爭端解決替代方案,如「訴訟外紛爭解決(Alternative Dispute Resolution, ADR)」機制,或「線上爭端解決(Online Dispute Resolution, ODR)」機制,即以 ADR模式運用在環境,有效率地解決大量的糾紛。ODR的出現彌補了傳統司法機制的不足,並為B2C (Business to Consumer)或B2B(Business to Business)模式的電子商務,提供了解決紛爭的新選擇,在此機制中,發生爭議的當事人,可以利用網路平台進行爭議的協商、調解及,以較為迅速地獲得解決(國發會~什麼是ODR?https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=1955580014710030&id=1498697833731586)。故本文也贊同,更完善之ODR。
五、離婚須注意下列問題
(一)民法第1030-1條:「關係消滅時,夫或妻現存之,扣除婚姻關係存續所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額,應平均分配。但下列財產不在此限:一、因繼承或其他無償取得之財產。二、。依前項規定,平均分配者,法院得調整或免除其分配額。第一項請求權,不得讓與或繼承。但已依承諾,或已起訴者,不在此限。第一項剩餘財產差額之分配請求權,自請求權人知有剩餘財產之差額時起,二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起,逾五年者,亦同。」以下規定,所定「剩餘財產分配請求權」之問題。
(二)民法第1055條:「夫妻離婚者,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者,法院得依夫妻之一方、主管機關、福利機構或其他之請求或依職權酌定之。……」以下規定,所定「對於未成年子女權利義務之行使或負擔」之問題。
(三)民法第1114條:「左列親屬,互負扶養之義務:一、相互間……」、「扶養之方法,由當事人協議定之;不能協議時,由定之。但扶養費之給付,當事人不能協議時,由法院定之。」等相關規定,所定夫妻間及父母對未成年子女「扶養費負擔」之問題。
(四)民法第1057條:「夫妻無過失之一方,因而陷於生活困難者,他方縱無過失,亦應給與相當之贍養費。」等相關規定,所定「贍養費負擔」之問題。
(五)以上保存及舉證之問題。
六、本案分析
本案新聞報導內容如為真 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3744420,本案當事人間如得兩願離婚,自是良善。
至於前揭兩岸人民離婚法令之適用、離婚應注意內容及台灣判離之依據等,均值得注意。」。
而本案,從本案新聞內容 https://www.chinatimes.com/realt……/20220729001430-260402 及本案臺灣臺北地方法院110年度婚字第347號民事判決/20220729001430-260402 https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPDV%2c110%2c%e5%a9%9a%2c347%2c20220708%2c1&ot=in 觀之,也係圍繞在前揭問題中。
惟本案值得注意的是,台北地方法院係認為「張女已婚身分在夜晚時刻與異性共進社區大樓內,此等行為顯非適當,已足破壞夫妻間之信任,造成兩造婚姻之裂痕有可歸責,但黃男沒有與張女理性溝通,動輒情緒失控施以言語暴力,任令兩造溝通情況持續惡化也有可歸責性。……黃男與張女都是公眾人物,兩造感情生活之一舉一動,當有遭媒體、大眾放大檢視之可能,張女面對黃的言語暴力,實承受較一般人沉重之心理壓力,反之,黃男面對張女與異性存有曖昧舉動,情緒當亦承受極大打擊。……張女與黃男已經各自獨立生活多時,雙方誠摰互信之感情基礎,已經不復存在,依一般人之生活經驗,顯然難期修復,雙方共同生活的婚姻目的已經不能達成,婚姻至此,兩造均有可歸責性,且責任相當」,因而判決張女的離婚請求。
其中,兩造之可歸責任,真的「相當」?有關此部分,是否應有「一個酌量因素之例示」或「認定基準或標準」,以減少此認定所生爭議,或者更進一步,認民法第1052條第2項但書有關「有可歸責任,不得訴請離婚」之規定,與平等原則「等者,等之」之精神相背離而違憲 https://udn.com/news/story/7314/6274739




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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