文 / 楊春吉
壹、鄰地通行權VS.拆屋還地（請參閱地主告「拆屋還地」，鄰地主張「通行權」?一文 https://www.lawtw.com/archives/1092928）
在《今日看新聞學法律~通行權》https://www.lawtw.com/archives/468793 一文中提及：「此新聞事件 https://www.appledaily.com.tw/local/20200919/2LEA2HKVBJHX3ELRJ4MVP7N3DY，涉「妨害自由」、「成立公用地役關係之既成道路或私設通路」「違建拆除」及「通行權」等法律問題，惟有關「成立公用地役關係之既成道」「違建拆除」及「妨害自由」等三部分，均曾說明過，不再多說。本文僅就通行權及其他有疑慮部分，說明如下:
一、通行權相關規定
(一)為免相鄰或緊鄰之土地及建築物，動不動為小且易容忍之情事，而依侵權行為相關規定興訟，使得整體不動產利用效能變低落(即避免土地及建築物之浪費)，民法物權編爰有相鄰關係之規定。而相鄰關係，實為一方為所有權之擴張，另一方為所有權之限制，其常見為通行權、逾越建築、避免鄰損等等。至於成立公用地役關係之既成道路，與通行權，尚有别。
(二)有關通行權相關規定如下:
1.按民法第787條：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第七百七十九條第四項規定，於前項情形準用之。」、第788條：「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」、第789條：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」有關通行權之規定，雖僅規定土地部分；
2.惟民法第800-1條也規定，第774條至第800規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。
3.又得否依民法第787條等相關規定主張通行權者為土地所有人（地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之），而且係以「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」為其要件。
4.而所謂所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（效力與未選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院53年台上字第2996號判例參照）。
5.另，下列效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同之最高法院判例意旨，及相關裁判之意旨，也須注意。
(1)85 年台上字第1781號判例要旨
土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行至周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使
用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地至公路。
(2) 最高法院107年度台上字第1613號民事判決要旨
袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常之使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境等因素綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全等需求。
乙方所購買的土地A為建地，已計畫供建造房屋使用，其東側臨接153巷道，該巷道最窄寬度僅1.54公尺，至滴水線寬度1.16公尺，為原審認定之事實。則依現狀，系爭建築基地能否為通常之使用，自應調查審認。乃原審未察，徒以系爭建築基地如不設停車空間、如遷移153巷道上之電桿、如經建築師簽證符合規定、如乙方自行退讓所有第663-1地號土地等不確定之事實，謂該地仍得供建築使用，並置乙方主張153巷道無法通行寬度2.5公尺之消防車不論，逕駁回乙方通行系爭土地之請求，尚有未合。
(3)其他裁判要旨
請上法學資料檢索系列查詢。
三、本案分析
(一)本案新聞報導內容如為真，本案車庫因本可籍由此私設通路通行至公路，惟因本案地主以圍籬圍住自巳的私設通路，以至於本案車庫業與公路無適當之聯絡，致無法通常之效用，而且係因本案地主讓與其中之一部所致;本案車庫利用人，自得試以民法第789條、第800-1條之規定及相關判例、裁判之意旨，向本案地主主張無償通行權。
(二)本案，如買賣債權契約並未有「該私設通路予本案買受人無償通行或使用」之約定，得否基於誠信原則解釋出「本案出賣人有提供私設通路予本案買受人無償使用或通行之義務」，恐有疑問。
另外，單純的沈默，也不得就逕認其間有使用借貸關係。
加上，本案私設通路要成立公用地役關係，也會卡在釋字第400號解釋所揭示之成立公用地役關係三大要件上。
故除「本案買賣債權契約有本案買受人得無償通行或使用該私設通路」之約定外，建議本案車庫利用人仍試以主張通行權為宜。
(三)另外，本案私設通路之地主，是否以損害他人為目的，而有民法第148條第1項所定「權利濫用」?
本案私設通路之地主，有無妨礙本案車庫利用人行使其使用車輛或車庫權利之犯意?
均值得大家推敲。」。
即依民法第787條之規定，如係「土地所有人之任意行為」所生，不得依民法第787條之規定，主張通行權；是本案新聞 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3975366&h=AT1E0gzk1Tw-5hAB_NdtrJXx4yOhPEjIaD6SMW-q8SOLALTWlDLrkPgGAk02seH4z58gtKiO2WdeNg-5y9jpfaN5pUuozQ034lLJgby_bkjFvIuhZJgFIY0f0AdFVEG1QiAaFrfOjDEryHa4lyXRCzU1gB-PEMS-U92PgGd2：「屏東縣東港鎮鬧區1處私有地，長期遭新勝街2巷12間連棟民宅及巷頭巷尾的2間透天厝占用、通行，甚至不再使用建商原所規畫的通行土地，將實質出入口「轉向」於該私有地進出，並設置水泥坡道或停放汽機車等占用行為，孫姓地主向屏東地院提出拆屋還地告訴勝訴，連棟民宅及巷頭、尾透天屋主不服反訴並以袋地通行權上訴二審，經高雄高分院審判，原供連棟戶通行的土地，遭其自行增建物阻擋，非屬袋地而駁回，全案定讞。……」之內容如為真，本案法院所認如無誤，原告孫姓地主在訴請拆屋還地之訴時(註一)，被告雖也主張通行權，惟因其目前現況無法通行，乃自己任意行為所生，爰本案法院否認本案被告主張通行權之請，尚不意外。
貳、以通行為目的之不動產役權與鄰地通行權
前揭民法第787條等相關規定及案例，主要為基於相鄰關係而來之通行權，其與民法第851條：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」所稱以通行為目的之不動產役權(他項權利)，仍屬有間。
而此種他項權利，如依法律行為而取得者，須依土地法、土地登記規則等相關規定，向管轄地政事務所申請登記並經登記完畢，始得取得該項不動產役權(民法第751條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=758）；又以通行為目的之不動產役權的設定 https://lotung-land.e-land.gov.tw/chaspx/News_Detail.aspx?web=325&id=13929，也得定有期限，如定有期限，且依法辦竣登記者，該他項權利人即取得該項他項權利，在該設定期間內，供役地之土地所有人縱「訴請拆屋還地之訴」，該他項權利人也得主張「此項通行，有其合法權源」，更甚者，此項他項權利如經法院判決確定，該他項權利如有被妨礙行使，該他項權利人也得試以強制執行法第4條第1項第1款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010004&flno=4、第116條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0010004&flno=116 等相關規定為之。
但此項他項權利，即係以通行為目的之不動產役權，只得做為通行之用及其必要之附隨行為（民法第854條參照 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=B0000001&flno=854），不得為「通行及其必要附隨行為」以外之使用(例如在其上蓋房等)(註二)。
是本新聞報導 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F7321%2F6237041&h=AT1_o6mu5GbFRdqdDum6tTvG_OWnXK8GWZOCUu97v2DY1RzZlI1iSWU7pyVbcI93HR0tNXqpaYji3oasMbJgUMu5_T-RnEg8ZyoqyebvgaycCUnZITS9U2UTa1WmmXknOv6IIcvqxxPEjKFQfwWqQynCCxItwWQmDlalmYTr：「桃園市龍潭區大順路口旁巷道內5戶居住民，原已出錢向前地主取得巷道出入權，前年新地主以巷道私有地為由，掛出「私人土地禁止進入」，架設柵欄阻攔管制進出，影響住戶出入，住戶劉祐誠今天投訴指出，住戶出錢向前地主購得「不動產役權」有權進出巷道，新地主卻設柵欄封路管制，桃園地院判決地主「不得設障礙物妨礙通行」，地主不理，造成住戶求助無門，出入被迫繞小路，生活十分困擾。
市府養工處道路行政科長江紀達表示，該巷道目前尚未認定既成道路，根據市路條例規定，地主要提出既成道路認定，否則市府公權力無法介入，住戶取得不動產役權代表住戶在「他人擁有土地可亨非營利」（通行）使用，地主之外、除非區公所認定該巷道為既成道路，提報養工處才有權介入處理。
5戶住民對新地主提出「確認通行權存在」告訴，桃園地院去年11月作出判決，住戶有通行權益，地主「不得建、設障礙物或其他妨礙通行之行為」，設置的柵欄、告示牌應移除，容忍住戶通行。……」之內容如為真，本案他項權利人，除「申請此既成道路之認定」外，仍須釐清新聞內所言「判決」，是否為「確定之終局判決」?如是，始得試以前揭强制執行法相關規定，聲請強制執行。
[註解]
註一：拆屋還地之訴相關說明，請參閱《今日看新聞學法律第1則~拆屋還地No.1》https://www.lawtw.com/archives/469436 等文。
註二：其他不動產役權規定，請參閱 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawParaDeatil.aspx?pcode=B0000001&bp=92。
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