北市議員批「大巨蛋權利金包底抽成太低」,酸「連遠雄的房子都買不起」

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文 / 楊春吉

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在《今日看新聞學法律第2則~大巨蛋》https://www.lawtw.com/archives/469286 一文提及:「此新聞事件,所提台北大巨蛋案,已延燒很久,筆者在之前的專欄中,就此案所延伸之法律問題,也依時事之發展,陸續為文釐清與建議。而今,大巨蛋終於快完工,但今日新聞事件內之法律問題,除「零權金及回饋,仍在爭議」外,更涉「委託服務標案,得否增加價金」之問題,爰一併說明如下:

一、大巨蛋案,應如何思考

(一)按促進民間參與公共建設法第12條係規定「主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外,依投資之約定;契約無約定者,適用民事法相關之規定。投資契約之訂定,應以維護公共利益及公平合理為原則;其履行,應依誠實及信用之方法。」,是有關大巨蛋之爭議,究竟零權金等事項之約定,可不可以解除依兩造BOT契約外,非不得先思考兩造BOT契約條款,是否違反?是否違反?是否有違?
(二)又本案固可依約,惟因工程延宕而解除契約,己施作完成部分,在誠信原則下,台北市政府得否不支付相關款項,恐有疑義。
(三)另當事人間非不得約定「比法令所定最低標準高」之標準,但約定之變更,似乎也應依法令及約定內容而為,而非單方姿意為之。
(四)至於得否接管?除依兩造BOT契約條款外,台北市或得依第36條:「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險,而有即時處置之必要時,得為即時強制。即時強制方法如下:一、對於人之管束。二、對於物之扣留、使用、處置或限制其使用。三、對於住宅、建築物或其他處所之進入。四、其他依法定職權所為之必要處置。」之規定為之,惟台北市政府或其所屬行政機關須同時符合「為阻止危害之發生或避免急迫危險」及「有即時處置之必要」,始得就大巨蛋即時強制。
(五)從而,台北市政府或其所屬行政機關處理大巨蛋爭議時,除公安相關客觀事實須釐清外,也須釐清並思考下列事項:
1.究竟零權金等事項之約定,可不可以?除依兩造BOT契約外,先思考兩造BOT契約條款,是否違反誠信原則?是否違反公平合理原則?是否有違公益原則?
2.如因工程延宕而解除契約,己施作完全部分,在誠信原則下,台北市政府是否須支付相關款項(要求支付逾期及請求損害,是另一回事)?
3.如想變更高之公安標準,應依法令及約定內容而為,而非單方姿意為之。
4.想就大巨蛋即時強制,須同時符合「為阻止危害之發生或避免急迫危險」及「有即時處置之必要」等二項要件,始得為之。

二、大巨蛋委託專案管理技術服務契約標案,得否加價金?

(一)政府之法律原則
1.政府採購法第6條第1項及第2項,共明定了「公平合理原則」「公益原則」「平等原則(合理)」及「適正裁量原則」。
2.此四項法律原則,因位於總則,故不論採購金額、採購類别、決標前後,只要係機關辦理採購,均有適用。
3.與本案有關之政府採購法律原則為「公平合理原則」;而「公平合理原則」主要在於合理性的判斷,自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之,所以在做合理性判斷時,第247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條:「契約成立後,,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定,自應予考量。
4.惟民法第247-1條乃強制規定,非消費性之政府採購契約條款(消費性定型化契約,則須考量有無法之適用),有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定無效;民法第227-2條規定之法律效果,則在同時符合1.須為契約成立後2.須有情事變更3.須非當時所得預料4.須依其原有效果顯失公平等四項要件,始得為之;至於採購契約要項之任意規定(例如採購契約要項第32條),則只能做為合理性判斷時之考量因素。
5.所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定,雖均為在做合理性判斷時,應考量之因素,惟各條款之法律效果,則大有不同,也應注意。
6.換言之,僅違反採購契約要項之任意規定,尚不得逕謂違反公平合理原則,仍應綜合其他因素判斷之;但若有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定可謂違反公平合理原則,而且瑕疵重大,應無效(法定效果也是無效);至於同時符合(1)須為契約成立後(2)須有情事變更(3)須非當時所得預料(4)須依其原有效果顯失公平等四項要件,縱使有「調整」之約定,因「物價指數調整」之約定乃屬可預見(實務上,此乃物價指數調整約定與情事變更原則,最大的差異),自不包含「非當時所得預料」者,苟有「非當時所得預料之情事發生」,而且同時符合其他三項要件,當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果,始符「公平合理原則」。
(二)本案技術服務標案,如是機關辦理採購,就有前揭公平合理原則之適用。而在此標案契約中,雖明定「若大巨蛋工程延期,中興不得要求增加價金」,但此大巨蛋工程之延宕,乃可歸責於台北市政府(就雙方契約當事人而言),而且延宕期間過久,如依該約定走,恐違反公平合理原則。」。

從而,本案新聞報導內容如為真 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Flife%2Fbreakingnews%2F3945024&h=AT3hhiUdPYnyq9povehejvFim_7oxW6cWQ6MGP-IiK4sBc3pYGEYzea8ZMNqNFi1j6TkKF67eYHwOSgVqgw0owdEw-osoABn92y1GJBYD1SIKAcNKUlzp1ltjYzBMM04I2aSfqk3uy68cXjGZRqc,北市與遠雄間,此次調整大巨蛋權利金,從零權金到0.6%,雖不多 https://tw.news.yahoo.com/%E7%B5%82%E7%B5%90%E9%9B%B6%E6%AC%8A%E5%88%A9%E9%87%91%E4%B8%8D%E5%B9%B3%E7%AD%89%E5%90%88%E7%B4%84-%E6%9F%AF%E6%96%87%E5%93%B2%E5%AE%A3%E5%B8%83%E5%A4%A7%E5%B7%A8%E8%9B%8B%E7%87%9F%E6%94%B6%E5%88%86%E6%BD%A4%E6%8E%A1-%E5%8C%85%E5%BA%95%E6%8A%BD%E6%88%90-%E6%A8%A1%E5%BC%8F-043417255.html,但如「原本投資契約」內「該零權利金」之約定,並未違反誠信原則、公平合理原則或强行規定之效力規定等因而無效,則北市只得與遠雄「合意變更」原本該權利金之約定,北市尚不得「單方逕為變更」,爰北市此次得與遠雄「合意變更」原本零權金之約定,已比提起訴訟仍不能實現預計之利益,好太多。




作者簡介

楊春吉
Double House共享工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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