「渣叔」多次「猥褻」,「律師」竟辯「未性交,非惡行重大」?

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文 / 楊春吉

本篇新聞報導內容:https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3934800

壹、及其相關罪刑

一、强制猥褻罪及加重强制猥褻罪

强制猥褻罪及加重强制猥褻罪,分别明定於刑法第224條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。」、第224-1條:「犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0000001&flno=222 情形之一者,處三年以上十年以下有期徒刑。」。

故如對未滿14歲之男女犯刑法第224條所定之强制猥褻罪,就是加重,處三年以上十年以下有期徒刑。

二、乘機猥褻罪與强制猥褻罪

又乘機猥褻罪,則明定於刑法第225條於第2項:「(第二項)對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。」。

其與強制猥褻罪間之適用差異,效力「與未經選編為判例之最高法院裁判相同」之最高法院71年台上字第1562號判例:「刑法第二百二十一條第一項強姦罪、第二百二十四條第一項強制猥褻罪,
與第二百二十五條第一項乘機姦淫罪、同條第二項乘機猥褻罪,其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成,為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因,為犯人所故意造成者,應成立強姦罪
或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因,非出於犯人所為,且無關係之情形,僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時,犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者,則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處。」可資參照。

三、與未滿14歲之男女猥褻罪

刑法第227條第2項:「對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。」,即明定與未滿十四歲之男女猥褻罪。

四、所謂猥褻

或强制猥褻罪所稱猥褻,係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言,凡在「客觀上」足以誘起他人性慾,在「主觀上」足以滿足自己性慾者,均屬之(臺灣高等法院99年度上訴字第2265號刑事判決參照)。
與猥褻品之猥褻,係指「客觀上」足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於風化者為限(釋字第407號、第617號解釋、臺灣高等法院99年度上易字第725號刑事判決參照)不同。

貳、及其相關罪刑

一、、加重强制性交罪及與未成年性交罪

按刑法分則第一六章雖稱,惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
其中,刑法第221條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」,雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限,惟刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項:「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。」、第227-1條:「十八歲以下之人犯前條之罪者,減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」,並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件,只要與未成年性交,即得以論予該罪。

實務上,臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決:「刑法第227條第1、2項之罪,旨在保護幼女健康,只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者,即可成立該罪);反之,僅與與未成年性交,而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交,自不得以刑法第221條強制性交罪論處之。」、最高法院99年度台上字第77號刑事判決:「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與A女性交,尚未違背A女之意願,並有A女供述案發當時情節及B男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定,核其與未滿十六歲之人為性交易,係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪,應依該項規定,按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌,尚有未洽,應變更起訴法條」等可資參照。

另加重強制性交罪,則明定於刑法第222條:「(第二項)犯前條之罪而有下列情形之一者,處七年以上有期徒刑:一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或、播送該影像、聲音、。(第二項)前項之未遂犯罰之。」。

二、利用權勢猥褻罪與利用權勢性交罪

又按刑法第228條第1項、第2項規定,對於因親屬、、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,處六個月以上五年以下有期徒刑;對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。是對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,為利用權勢性交罪,處六個月以上五年以下有期徒刑;對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為猥褻者,為利用權勢猥褻罪,處三年以下有期徒刑;兩者差異,僅在於「一為性交,一為猥褻」以及「刑期」之不同。

三、刑法所稱性交,並非以處女膜已破為要件,男性「陰莖大小」與「興奮程度」,也與有無性交之認定,尚無多大的關係

換言之,刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」、刑法第228條第1項利用權勢性交罪,其共通要件為「須有性交之行為」,而刑法第10條第5項所稱性交,係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之性侵入行為」而言。
所以,男性「陰莖大小」與「興奮程度」,應與有無性交之認定,尚無多大的關係;縱處女膜未破裂,也不得謂非性交。

處女膜未破裂、男性「陰莖大小」與「興奮程度」,也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉。惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、第155條所稱「經驗法則」,以及性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之?有關。

四、一行為觸犯利用權勢性交罪、加重强制性交罪、未成年性交罪及強制性交罪者,係從一重處斷

另裁判確定前犯數罪者,得否併合處罰之? 是否?如何數罪併罰?固於刑法第 50 條至第54條有所規定(http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000001)。
惟刑法第55條也規定「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。

是一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪、加重強制性交罪及強制性交罪者,係從一重處斷,即以刑法第222條定「加重強制性交罪」論處(但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑)。

參、不起訴及科刑規定

有關不起訴之規定,除刑事訴訟法第252條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=252 外,第253條係規定「第三百七十六條第一項各款所規定之案件,參酌刑法第五十七條所列事項,認為以不起訴為適當者,得為不起訴之處分。」。

又刑事訴訟法第376條也規定「(第一項)下列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決,經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者,被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴:一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之。五、刑法第三百四十二條之。六、刑法第三百四十六條之。七、刑法第三百四十九條第一項之罪。(第二項)依前項但書規定上訴,經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者,不得上訴於第三審法院。」。

是犯刑法第320條、第321條之竊盜罪者,檢察官參酌刑法第57條:「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀,尤應注意下列事項,為科刑輕重之標準:一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」所列事項,認為以不起訴為適當者,得為起訴之處分。

至於科刑,乃從刑法第57條之規定。

肆、本案分析
本案新聞報導內容如為真,本案法院所認如無誤 https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3934800,徐姓男子在路邊隨機找國二女學生帶去廟裡猥褻、強吻,有監視器畫面,也有人證,徐男也承認犯行,律師辯稱,徐男只有強吻女童,沒有性侵,且主動停止犯行,惡性不大,台南地院仍判處猥褻前科累累的徐男3年6個月徒刑。

去年2月,徐男騎腳踏車看到國二女學生,上前問她要去哪裡?可以騎車載她。女學生沒戒心上了車,卻被載到偏僻小廟,徐男要她跨坐長椅,環抱強吻,她呼救說自己喘不過氣,徐男才停止,但繼續撫摸大腿、胸部與臀部。女學生脫逃後向警方報案,也向同學哭訴。

警方調閱徐男行經路線監視器畫面,做了筆錄,徐男也坦承犯行。開庭時,徐男指定的律師只能以徐男沒有性侵女童,且在沒有外力的情況下停止猥褻,認為徐男的惡性並不重大,有改過的可能。

調出徐男前科紀錄,曾強制猥褻未滿14歲少女而入獄,出獄後又觸犯性騷擾防治法,罪質都相近,對社會的影響不輕。至於律師的辯解,法官認為是因為徐男的性慾已經得到滿足才停止犯行,如果真的性侵女童會判更重,不能用沒有性侵女童當作減輕罪刑的理由,判處徐男3年6個月徒刑。

就此,本文認為,個案行為人之犯行(客觀事實),涵攝至前揭「各刑法規定」時,如符合某條款之構成要件,即得以該罪論處並適用該條款之法律效果,及依刑法第57條之規定予以科刑。

又惡性是否重大,固為刑法第57條所明定科刑輕重之標準,但「猥褻」與「性交」本就是不同之,與刑法第57條所定科刑輕重之標準,係屬兩事;如係性交,則應依前揭「相關性交罪」予以論處,就非「猥褻罪+科刑」之問題。

然本案律師竟辯稱「無性交是惡性非重大」,被法院打臉,尚不意外。




作者簡介

楊春吉
Double House共享工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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