檢察官「考丙」,沒先「給予陳述意見之機會」,地檢署敗訴?

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文 / 楊春吉

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壹、正當法律程序

一、憲法要求之正當行政程序

按繼大會議釋字第709號解釋:「中華民國八十七年十一月十一日制定公布之條例第十條第一項(於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正)有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定,未設置適當組織以審議都市更新事業概要,且未確保知悉相關資訊及適時陳述意見之機會,與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項(於九十七年一月十六日修正,同意比率部分相同)有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定,不符憲法要求之正當行政程序。九十二年一月二十九日修正公布之第十九條第三項前段(該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項)規定,並未要求主管機關應將該計畫相關資訊,對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物人分別為送達,且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,連同已核定之都市更新事業計畫,分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人,亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分,於本解釋公布之日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新條例第二十二條第一項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定,與憲法上比例原則尚無牴觸,亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般觀念與推動都市更新需要等因素,隨時檢討修正之。九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第二十二條之一(該條於九十四年六月二十二日為文字修正)之適用,以在直轄市、縣 (市) 主管機關業依同條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內,申請辦理都市更新者為限;且係以不變更其他幢(或棟)建築物權及其基地所有權為條件,在此範圍內,該條規定與憲法上比例原則尚無違背。」、釋字第721號解釋:「中華民國八十九年二月二日制定公布之條例第四十條第一項規定:「實施時,原土地所有權人不願領取現金補償者,應於徵收公告期間內,檢具有關證明文件,以書面向該管直轄巿或縣(巿)主管機關申請發給抵價地。……」(該條於一○一年一月四日修正公布,惟該項規定並未修正;下稱系爭規定)關於應於公告期間內申請部分,於上開主管機關依同條例第十八條規定以書面通知土地所有權人,係在徵收公告日之後送達者,未以送達日之翌日為系爭規定申請期間起算日,而仍以徵收公告日計算申請期間,要求原土地所有權人在徵收公告期間內為申請之規定,不符憲法要求之正當行政程序,有違憲法第十五條保障人民財產權之意旨,應自本解釋公布之日起一年內檢討修正。逾期未修正者,該部分失其效力。」,均以「不符憲法要求之正當行政程序」之由,宣布「都市更新條例」與「土地徵收條例」部分條款違憲後。

釋字第739號解釋:「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第八條第一項發起人申請核定成立籌備會之要件,未就發起人於擬辦重劃範圍內所有土地面積之總和應占擬辦重劃範圍內土地總面積比率為規定;於以土地所有權人七人以上為發起人時,復未就該人數與所有擬辦重劃範圍內土地所有權人總數之比率為規定,與憲法要求之正當行政程序不符。同辦法第九條第三款、第二十條第一項規定由籌備會申請核定擬辦重劃範圍,以及同辦法第九條第六款、第二十六條第一項規定由籌備會為重劃計畫書之申請核定及公告,並通知土地所有權人等,均屬重劃會之職權,卻交由籌備會為之,與平均條例第五十八條第一項規定意旨不符,且超出同條第二項規定之授權目的與範圍,違反法律保留原則。同辦法關於主管機關核定擬辦重劃範圍之程序,未要求主管機關應設置適當組織為審議、於核定前予利害關係人陳述意見之機會,以及分別送達核定處分於重劃範圍內申請人以外之其他土地所有權人;同辦法關於主管機關核准實施重劃計畫之程序,未要求主管機關應設置適當組織為審議、將重劃計畫相關資訊分別送達重劃範圍內申請人以外之其他土地所有權人,及以公開方式舉辦聽證,使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後,斟酌全部聽證紀錄,說明採納及不採納之理由作成核定,連同已核准之市地重劃計畫,分別送達重劃範圍內各土地所有權人及他項權利人等,均不符憲法要求之正當行政程序。上開規定,均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分,於本解釋公布之日起一年內檢討修正,逾期未完成者,該部分規定失其效力。第五十八條第三項規定,尚難遽謂違反比例原則、平等原則。」,也以「不符憲法要求之正當行政程序」之由,宣布「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」部分條款違憲。

可見,違憲審查,除「審查密度之思考」及「釐清該釋憲客體限制或自由之程度、方法與時機」外,尚須審查該釋憲客體,有無違反「憲法第23條所明定之、比例原則、法律保留原則」、「憲法第7條所明定之平等原則」及「其他憲法層次之原則(例如量能課稅原則、實質課稅原則、租稅法律主義、信賴保護原則、不原則、等)」等;而憲法要求之正當行政程序,亦屬前開「其他憲法層次之原則」之一。

二、憲法要求正當行政程序之內容

又什麼是憲法要求之正當行政程序?其內容,又如何?

從釋字第709、739號解釋可知,所謂憲法要求之正當行政程序,其內容為
(一)設置適當組織;
(二)確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會;
(三)同意比率之規定過低或漏未規定;
(四)其他等內容。

惟各條款是否符合憲法要求之正當行政程序?則隨著性貿之不同(都市更新、土地徵收與獎勵土地所有權人辦理市地重劃間之性質,本就不同)及介入人民財產權等人民利與自由之程度、方式及時機的不同,而有不同的審查密度及審查事項(註一)。

貳、平等原則()與歧視禁止

一、明定於憲法第7條之平等原則,對照人民之基本權利與自由,就是平等權,故在大法官會議解釋中,違憲審查時,除平等原則外,也常提到平等權之用語。
二、又平等原則,其内涵,大致上,包含下列四項:
(一)其精義為「等者,等之;不等者,不等之」。
(二)所謂「等者,等之」,即事物本質相同者,要做相同之處理。
(三)「不等者,不等之」,乃指事物本質不同者,要做不同之處理。
即容許合理;所謂合理差别待遇,須同時符合(一)差别理由須合理(二)差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
(四)禁止歧視。
三、另外,平等原則下之合理差别待遇,也是明定之法律原則;禁止岐視,則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於法律實務中。
四、其中,有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者,規定在第5條:「(第一項)為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。(第二項)雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取金。四、指派求職人或員工從事違背之工作。五、辦理聘僱之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、
第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
五、至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果,則規定在第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者,不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者,處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰;必要時,並得限期令其改善,屆期未改善者,按次處罰之:一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
六、又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=4,行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=6 明定之法律原則。而道路交通裁罰,乃行政處分中的,也是行政行為,如違反平等原則,即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為,非有正當理由,不得為差别待遇,行政程序法第6條定有明文,此即行政法上之平等原則,然行政機關若怠於行使權限,致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時,該利益並非法律所應保護之利益,因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益,亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我,不處罰他」之由,逕謂違反平等原則,則無理由。
七、另各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視,乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038;且國際上,已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042;故平等原則及禁止歧視乃普世價值。

參、目前現行規定及本案分析

是廣義的,依大法官第491號解釋 https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=100&id=310672 之意旨與行政程序法第102條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=102 之規定,行政機關對公務員做成不利處分前,應給予陳述與申辯的機會,以保障受評人權益。

又檢察官職務評定辦法第10條規定「職務評定審議會初評議案有疑義時,得調閱有關資料,必要時並得通知受評人、有關人員或其主管到會備詢,詢畢退席」,雖未硬性規定打考丙前要先通知檢察官;但法官職務評定辦法第12條卻規定「職評會作成初評未達良好之決議前,應以書面通知受評人陳述意見」,顯示法律應保障受評人的;而且第89條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030243&flno=89 也有「檢察官準用法官法相關規定」之明文,加上,在此項「給予陳述意見機會」上,也無「合理之理由」得將「法官與檢察官」為不同之差别待遇。

爰綜上,在做成檢察官丙等考績之行政處前,仍應給予陳述意見之機會;本案新聞報導內容如為真,本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fpaper%2F1518629&h=AT0_3xxh1whJrpZn0RM2Fw8aat5Lvfdj_RIIa8gLVxk1qeF4FAqxC_1ol_AT02vNPU7dEmBuRBVdl_xDL7WyXejS6ftZ1ZsaLc-myv5WHC42agDUeY5qSF6vS1qHLs5EiIadU-wCsYJGWEFhf8lP,本案法院判本案檢察官勝訴,撤銷原處分,尚不意外。

至於就本案之相關看法(尤其是正反雙方),請參閱 https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1518630https://news.ltn.com.tw/news/society/paper/1518631 等。

[註解]
註一:林錫堯大法官釋字第709號解釋協同意見書:「……憲法上,都市更新事項既有設適當組織與踐行正當行政程序之必要,「憲法要求之正當行政程序之內涵」為何?為避免造成誤解致不合釋憲原意,必須作具體說明。例如:以「給予人民陳述意見之機會」乙語為例,其達成之方式可能有下列幾種: (1)舉辦公聽會, (2)踐行行政程序法第 102 條以下有關陳述意見之程序, (3)不先依行政程序法第 104 條之規定先行通知與公告必要事項(可能因必要事項尚不明確),而僅單純聽取人民之意見作為決定之依據(例如於調查事實之程序,為釐清事實而通知人民陳述意見)。「憲法要求之正當行政程序之內涵」究應採何種達成方式始屬有效保障人權之必要手段?須視各種規範之事態而定。因此,倘若吾人認為都市更新事項應踐行如何之行政程序始符合「憲法要求之正當行政程序」,既已涉及具體事態,除非有意留給立法者形成之空間(此係另一種憲法要求),否則,本件就都市更新事項之「憲法要求之正當行政程序之內涵」,宜力求明確,以免誤解。如此作法,既出於憲法要求,當不生干預立法形成自由之問題。本文認為,「憲法要求之正當行政程序之內涵」,可分設置適當組織與正當行政程序二大部分規定,其中正當行政程序部分又可分為:建立資訊公開機制與使權利可能受影響之人得於作成行政處分前向主管機關表達意見之程序二部分規定。詳述如下:一、就適當組織而言:應考量專業性、多元性與有效保障人民權益等因素,詳細規定此等組織成員之專業分類、選任資格及人數比例等事項,期使其所為之實體決定能適法、周延、公正、客觀。要之,當力求此種「適當組織」確能發揮應有之功能,避免流於形式。二、就正當行政程序而言:(一)建立資訊公開機制:為免人民之疑慮,本條例自應設有合憲之資訊公開機制,規定主管機關應就申請相關文件資料詳細內容,對更新單元內申請人以外之其他居民分別為送達,亦應就行政處分及其附件(含核淮之都市更新事業概要或核定之都市更新事業計畫)對更新單元內全部居民分別為送達,上開申請相關文件資料詳細內容、行政處分及其附件並應主動公開提供民眾閱覽,且公告閱覽時間與場所,使其他權利可能受影響之人亦得知悉,而均得以適時主張或維護其權利。上述資訊公開機制,並非僅予「公告」即為已足,因為,公告之目的僅在使其他權利可能受影響之人亦得知悉而已。又上述要求都市更新條例應規定之內容,並非現行行政程序法有關規定所能涵蓋。(二)規定向主管機關表達意見之程序:除更新單元內之居民全體同意且公開閱覽期滿無人提出異議者外,本條例亦當設有使權利可能受影響之人(含更新單元內居民及其他權利可能受影響之人)得於作成核准或核定之行政處分前向主管機關表達意見之程序規定,惟有鑑於核准都市更新事業概要與核定都市更新事業計畫之審查事項、處分內容與效力、權利侵害程度等之不同,並考量核准都市更新事業概要時所需審查事項較少,對居民權利之影響較不具立即性與嚴重性等因素,此二種行政處分前所應踐行之程序亦得異其規定標準: (1)就核准都市更新事業概要前之程序而言,至少應由主管機關將權利可能受影響之人得於合理期間內以書面或口頭陳述意見之意旨及其他必要事項,通知更新單元內居民,並為公告,使其知悉程序上權利,且主管機關應斟酌其所陳述之意見,於行政處分內說明可採納或不可採納之理由。 (2)就核定都市更新事業計畫前之程序而言,則應踐行包含設置中立公正之主持人、預先通知並公告適當之聽證期日、場所與主要程序等必要事項、就相關法律與事實問題進行公開、依法作成聽證紀錄等內涵之聽證程序,使權利可能受影響之人均有參與聽證充分表達意見之機會,並要求主管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處分,且說明參與聽員所陳述之意見可採納或不可採納之理由。上述陳述意見之程序,並非僅舉辦「公聽會」(按舉辦公聽會亦屬一種陳述意見之機會)即為已足,當係指要求踐行行政程序法第 102 條以下有關陳述意見之規定,此一要求必須於都市更新條例明文,才能使核准都市更新事業概要之程序與行政程序法陳述意見之程序接軌。此外,行政程序法第 104 條第 1 項有關陳述意見之通知與公告之規定,於都市更新程序之實踐上亦有未足或不盡相同之處,宜另有更周延之規定(詳後述)。且當配合要求「主管機關應斟酌其所陳述之意見,於行政處分內說明其可採納或不可採納之理由」之規定(即課予主管機關斟酌與說理之義務),才能落實陳述意見之意義。另就主管機關舉辦聽證而言,當係指應踐行行政程序法第 54 條以下之聽證程序而言。具體而言,都市更新條例應規定,主管機關核定都市更新事業計畫之前,應依行政程序法第一章第十節規定踐行聽證程序,如此規定,才能使核定都市更新事業計畫之程序與行政程序法之聽證程序接軌(行政程序法第54 條參照),且亦當要求於都市更新條例特別規定要求「主管機關應斟酌聽證紀錄作成行政處分,且說明參與聽證人員所陳述之意見可採納或不可採納之理由」(即課予主管機關斟酌與說理之義務),以補充行政程序法一般性規定之不足(行政程序法第 108 條參照)。此外,如前所述,吾人之所以要求主管機關於核准都市更新事業概要及核定都市更新事業計畫之前,應踐行表達意見程序,既係因此種行政處分係直接侵害更新單元內或周邊居民之財產權與居住自由等權利所致,故如更新單元內之居民全體同意且公開閱覽期滿無人提出異議,堪認主管機關此種行政處分已無直接侵害人民權利之可能時,自無要求主管機關於核准或核定前應踐行表達意見程序之必要。……」等參照。




作者簡介

楊春吉
Double House共享工作坊召集人、Double House買賣聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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