文 / 楊春吉
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https://udn.com/news/story/7315/6327243
一、防疫措施之立法上與適法上的檢視,及須考量之因素
按任何防疫措施,如涉人民基本權利與自由之限制者,依憲法第23條、第7條等相關規定,須符合公益原則、明確性原則、比例原則、法律保留原則、平等原則、體系正義、不溯及既往原則、信賴保護原則及罪刑相當原則等憲法上之法律原則之要求(即須通過立法上的檢視);如為行政行為,依行政程序法第4條之規定,也須受法律及誠信原則、比例原則、平等原則(合理差别待遇)、裁量逾越禁止原則、不當聯結禁止原則及對當事人有利與不利一體注意原則等行政法上之法律原則之拘束(即須通過適法上的檢視)。
而且在為相關防疫措施及立法時,除思考「防疫效能」「防疫目的與目標」「民眾正常生活與社會基本運作之維繫」「篩檢量能與醫療量能之確保」「目前台灣及全球疫情狀態」及「人民就防疫設備、用藥及物質等之承受性」等外,也勿遺忘應以「無知之幕」https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/665294054570914/ 及「人權保障」之角度去思考與解決問題。
而其間,並非不得調和,多方和諧、理性共同討論及凝聚共識,必得找出一個妥適的方案,千萬不要浪費時間與力氣在「無意義的口水之爭」上。
二、平等原則(平等權)與歧視禁止
(一)明定於憲法第7條之平等原則,對照人民之基本權利與自由,就是平等權,故在大法官會議解釋中,違憲審查時,除平等原則外,也常提到平等權之用語。
(二)又平等原則,其内涵,大致上,包含下列四項:
1.其精義為「等者,等之;不等者,不等之」。
2.所謂「等者,等之」,即事物本質相同者,要做相同之處理。
3.「不等者,不等之」,乃指事物本質不同者,要做不同之處理。
即容許合理差别待遇;所謂合理差别待遇,須同時符合(1)差别理由須合理(2)差别理由須與目的有合理關聯等二項要件始謂之。
4.禁止歧視。
(三)另外,平等原則下之合理差别待遇,也是行政程序法明定之法律原則;禁止岐視,則顯見於各種行政法令中;平等原則也已應用於公寓大廈法律實務中。
(四)其中,有關就業歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果者,規定在就業服務法第5條:「(第一項)為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。(第二項)雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:一、為不實之廣告或揭示。二、違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。三、扣留求職人或員工財物或收取保證金。四、指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。六、提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」及第65條第1項:「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、第 67條第1項:「違反第五條第二項第二款、第三款、第六款、第十條、第三十六條第一項、第三十七條、第三十九條、第四十條第一項第一款、第三款、第四款、第六款、第十款至第十七款、第十九款、第二十款、第五十七條第五款、
第八款、第九款或第六十二條第二項規定,處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。」。
(五)至於傳染病之歧視禁止及違反該禁止規定之法律效果,則規定在傳染病防治法第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」、第12條:「政府機關(構)、民間團體、事業或個人不得拒絕傳染病病人就學、工作、安養、居住或予其他不公平之待遇。但經主管機關基於傳染病防治需要限制者,不在此限。」、第13條及第69條第1項第1款:「有下列情事之一者,處新臺幣一萬元以上十五萬元以下罰鍰;必要時,並得限期令其改善,屆期未改善者,按次處罰之:一、違反第十一條、第十二條、第三十一條、第五十八條第三項、第五十九條第一項或中央主管機關依第三十四條第三項授權所定辦法有關持有、使用感染性生物材料、實驗室生物安全管理及陳報主管機關之規定。」等相關規定中。
(六)又依行政程序法第4條之規定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=4,行政行為須受法律及一般法律原則之拘束。而平等原則(合理差别待遇)乃行政程序法第6條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030055&flno=6 明定之法律原則。而道路交通裁罰,乃行政處分中的行政罰,也是行政行為,如違反平等原則,即違法。但最高行政法院92年度判字第275號判決(臺灣高等法院96年度交抗字第283號交通事件裁定、台北高等行政法院102年度訴字第139號行政判決同此意旨)謂「行政行為,非有正當理由,不得為差别待遇,行政程序法第6條定有明文,此即行政法上之平等原則,然行政機關若怠於行使權限,致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時,該利益並非法律所應保護之利益,因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益,亦即人民不得不法之平等。」;故徒以「為何只處罰我,不處罰他」之由,逕謂違反平等原則,則無理由。
(七)另各國(締約國)須符合平等原則及禁止歧視,乃兩公約分别於第2條、第3條所明定 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000039、https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000038;且國際上,已有「消除對婦女一切形式歧視公約」https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=Y0000042;故平等原則及禁止歧視乃普世價值。
三、新北啟動分群照護;蔡英文、陳時中被告發「廢弛職務釀成災害罪」
根據2022年5月20日之報載 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fwww.ettoday.net%2Famp%2Famp_news.php7%3Fnews_id%3D2255419%26from%3Dgooglequicksearchbox&h=AT3TWfyym-8OkLXPpXgUDELt-vWPAOtdciBppNAj5eOlO6pXFa6aauGUflpHaJ1LzyzO36gYYu1NmtoftXznsEh0s1EbNUquhBGr576bXEABMKdE9Vu7VHdr-xXFuagKS-e2W9SdDEP0VU5RwAr6,為保有新北市醫療量能,新北市長侯友宜20日下午在新北市防疫記者會上,宣布即起實施「新北分群照護 醫護安心照顧」政策。侯友宜說明,此政策是分為「高度照護、優先照護、一般照護」,如此才能快速將居家照護人數進行分流、診斷。
侯友宜指出,高度照護對象是80歲以上長者,能夠立即啟動遠距醫療、及用藥評估,5日內立即給予藥物,尤其只要接到這類個案,立即啟動電話關懷,必要時採用綠色通道。
優先照護部分,侯友宜說,是65歲-79歲長者、12歲以下兒童,以及12-64歲慢性病患者,這三對向會優先安排遠距醫療、用藥評估,會及早給藥、積極追蹤,適時關懷,必要時也會啟動綠色通道。
至於一般照護,侯友宜表示,適用12-64歲沒有慢性的民眾,給予健康管理、雙向回報的制度,會有簡訊/電話通知,過程只要有症狀,立即安排遠距醫療,同樣地,必要時也會啟動綠色通道。
侯友宜說,該政策除讓醫護跟市民安心外,也能保有醫療量能,也讓居家照護分流,隨著數量增多,還能隨時治療高風險脆弱族群。
就此,本文認為,在「醫療量能不足(含病床、肺炎用藥與醫護人員等)」之情形下,為「確保醫療體系不更加崩解或使醫療量能不再吃緊有所緩和」及「保障人民之生命、身體及身心健康權」,爰基於平等原則及無知之幕之角度,為合理之差別待遇(例如此次新北,啟動分群照護),尚得接受。
雖然本文仍認為,各級政府機關「未」依兩公約施行法第4條之規定,積極實現身心健康權及其內涵,在台灣此次(2022年5月)疫情再次加劇之前,預估新變異病毒株(含亞型變種)等可能造成之威脅,而盤點補足篩檢量能及醫療量能,而使多數人因而染病(傷或亡),有其「大錯」,或得思考「就相關人員以刑法第130條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingleRela.aspx?media=print&PCODE=C0000001&FLNO=130&ty=J 廢弛職務釀成巨災罪論處之可行性(https://udn.com/news/story/7315/6327243、https://www.appledaily.com.tw/local/20220520/K476JYN3BNHGXHMQNKSQA45SHQ/)」。
但做為人類末端的基層公民,除「大家集體怒吼(例如行使請願權、罷免權等)」外,或許也只能接受。
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