文 / 楊春吉
在情色按摩女被抓，控「釣魚辦案違法」? https://www.lawtw.com/archives/476519 一文提及：「
壹、之前有關釣魚取締之看法及案例（【新聞疑義849】釣魚取締，售屋小廣告，大砲打小鳥？https://www.lawtw.com/archives/408314 一文）
按最高法院99年度台上字第5202號刑事判決謂：「查司法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，自不能容認為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第三條第三項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因司法警察之加工介入，故此類誘捕偵查所取得之證據，仍應就司法警察之蒐證作為，檢驗其取證要件是否符合法定程序，包括司法警察介入之程度如何，資為判斷其之證據適格，應否透過刑事訴訟法第一百五十八條之四為衡酌，並非一概即可無條件承認其證據能力。」。
最高法院97年度台上字第1857號刑事判決亦云：「以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（即原判決所稱之犯意誘發型之誘捕偵查），係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，於此情形，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。惟若行為人原本即具犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，於此情形，則縱經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕（即原判決所稱之機會提供型之誘捕偵查），因犯罪行為人並非受陷害教唆始起意犯罪，自不得以受陷害教唆為由，而主張無罪。」。
是以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（即誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」），係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，於此情形，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。
至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。
惟實施「機會提供型」誘捕偵查，須符合（一）具體犯罪嫌疑（二）重大犯罪類型（三）偵查之補充性（四）手段之相當性等前提要件，不然，使用「機會提供型」誘捕偵查情形，將遭「大砲打小鳥」之質疑（請參林裕順著，願者上鉤≠合法釣魚，台灣法學雜誌164期，第226頁以下）。
從而，縱認為「釣魚偵查」得應用在行政上，但應用於房仲業「隨意貼」售屋小廣告之取締，顯然不符合「重大犯罪類型」或「手段之相當性」之要求，將遭受「大砲打小鳥」之質疑，臺北高等行政法院97年度訴字第1998號判決：「（一）被告所屬之環保稽查員於附表2 編號22以外其餘附表所示之時間、地點（由於附表2 編號22所示裁罰部分，業經新竹市政府97年5 月29日97年訴字第4 號訴願決定，以被告裁處書所載違反地點與採證照片所顯示之違規地點不符為由予以撤銷，業已不存在，故本件原告爭執部分不包括附表2 編號22所示之裁罰）查獲系爭廣告後，除當場作成記錄連同違規廣告一併拍照存證外，並依循該廣告所載之聯絡電話號碼0000-000000 、0000-0 00000、0000-000000、0000-000000 、0000-000000 ，分別與原告所屬銷售人員徐○○（0000-000000 ）、呂○○（0000-000000 ）、 潘○○（0000-000000 、0000-000 000）、黃○○（0000-000000 ）等人洽詢看屋事宜，隨即於96年11月8 、22、27、28日、96年12月14日與該等銷售人員相約至現場實地看屋；另被告亦在原告所架設之網站內查詢發現確實登載有系爭廣告所介紹之房屋銷售資料等情，分別有被告稽查採證照片、實地查證報告、經紀營業員名片及網頁資料等件附卷可稽，而原告亦不否認確有前揭架設網頁及其銷售房屋之內容。本件系爭廣告之張貼，雖非現行之違章行為，但被告業依廣告上所載連絡方式查證，確認該違規張貼之廣告係以該連絡方式達到廣告之效果，則被告以該連絡方式之管領人即原告所屬銷售人員為張貼廣告之行為人，尚非無據。…八、綜上所述，原處分以原告有附表2 編號22以外其餘附表所示之行為，並違反廢棄物清理法第27條第10款、第50條第3 款等規定，事證明確，分別裁處如前開附表所示之罰鍰，其認事用法均無違誤，訴願決定就此部分（即新竹市政府97年5月29日97年訴字第4 號訴願決定除附表2 編號22所示業經撤銷外之部分，及同府97年5 月29日97年訴字第5 號、第6 號訴願決定）遞予維持，並無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定上開不利部分，為無理由，應予駁回。」中的「釣魚偵查」，亦同。
惟臺北高等行政法院96年度簡字第00088號判決：「三、本件被告所屬稽查人員分別於95年4 月1 日14時30分及同年4 月6 日上午10時43分，在新竹市○○街132 號對面電線桿及新竹市○○路○ 段525 巷31號對面電線桿，發現載有「0000000000」聯絡電話之售屋( 龍山華廈) 小廣告，乃當場拍照存證，循線查知為原告所登記使用中，經於95年4 月3日上午10時及同年4 月13日下午15時5 分依廣告上所刊系爭門號電話查證過程及結果為：「告知違反廢棄物清理法及電信法將行斷話處分，回應電話之小姐答：好，知道ok，不會再張貼了。」及「小姐接聽，確認電話號碼、張貼物內容及違規事項，否則將依電信法第8 條第3 項停話6 個月處分。」此有原處分卷所附查訪記錄可證，原告亦自承其確僱有2位小姐。而廣告上所刊00000000 00 號門號，經被告向遠傳公司查證結果得知承租人是原告本人，此有遠傳公司基本資料查詢單再卷可稽，復為原告所自承。又原告於88年間獨資經營之美商企業社，所經營之營業項目適為不動產仲介經紀業，另被告於HouseWeb影音房屋網又查得原告架設之美商不動產網站亦有仲介出售本案系爭廣告內容之「園區—光復龍山華廈」之物件，亦有網頁在原處分卷可證，原告確有仲介上開龍山華廈之事實。綜合上開事證，被告認定系爭廣告係原告所為( 按原告親自張貼或使人張貼均屬原告所為) ，即屬有據，並非出於臆測，原告空言否認，並不足採。被告因而裁處原告1,200 元，揆諸首揭說明，核無不合。」似僅為「行政調查」，尚非「釣魚偵查」，也應分辨。
貳、社會秩序維護法相關規定
一、性交易相規定
社會秩序維護法第80條規定「有下列各款行為之一者，處新臺幣三萬元以下罰鍰：一、從事性交易。但符合第九十一條之一第一項至第三項之自治條例規定者，不適用之。二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖與人性交易而拉客。」。
二、量罰、不罰、減輕處罰、免除處罰等相關規定
又量罰，乃從社會秩序維護法第28條:「違反本法之案件，量罰時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，為量罰輕重之標準：一、違反之動機、目的。二、違反時所受之刺激。三、違反之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行。六、行為人之智識程度。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」之規定。
惟仍須注意同法 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=D0080067「第7條但書、第9條第1項、第17條減輕處罰之規定」「第8條第1項、第11條至第14條不罰之規定」「第10條但書處罰限制」「第18條併罰」「第27條、第29條减輕或免除其處罰」「第26條加重處罰」、「第24條分别處罰」「第25條分别裁處並分别執行」「第30條加重或減輕標準」及行政罰法第26條 https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=A0030210&flno=26 等相關規定。
參、本案分析
本案新聞報導內容如為真，本案法院所認如無誤 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fudn.com%2Fnews%2Fstory%2F7321%2F5777357%3Ffrom%3Dudn-catebreaknews_ch2&h=AT3NGxKkRdMSg6Wlfq5ZomOseSgzENvq0UROt7RAwtI_D0j7kLEqaK-gNWTUSXfDlOM7IiHqxmAFjYE_QJx2R2GsRaT9G8jBJHKAPNKvh5aDJ3sIXvzGI_aQysOlTUwx26iiwsBvRUgdrXWAjTc，本案萬華分局處分書說，陳女本月8日晚間7時許，在所服務的養生館與人約定性交易一次加收200元即可，陳女從事「半套」性交易，應裁處罰鍰1500元。
陳女異議說，她未從事性交易，且警方偽裝成消費者提出金錢誘惑，以陷害教唆的手法辦案，侵害她的人權，違反公共利益，主張不罰。
法官調查，陳女在警局承認和客人閒聊說「打手槍」100至200元，依蒐證錄音，她在養生館先向客人表示「需要半套服務嗎？」、「沒關係啊，你不要也可以啊」，還向客人說「你需要的話就看看可不可以加錢」、「一般都是加500」，最後說「你給我200也可以」。
陳女控訴員警「釣魚」，不過，法官認為，刑事偵查技術上所謂的「釣魚偵查」，是指以設計引誘的方式使犯罪者暴露犯罪事證，屬偵查技巧範疇，不違反憲法對基本人權的保障，於公共利益維護上也有必要性。
依錄音檔案，按摩客人沒有主動詢問有無「半套」服務，陳女當天所從事的性交易行為，顯然不是由警方造意，不算陷害教唆，而是誘捕偵查，員警蒐證不違法，萬華分局裁罰陳女1500元合法，駁回陳女的異議聲明。
就此，本文認為，從本新聞報導內容看來，因本案陳女本就有犯意或傾向，故係「機會提供性」誘捕偵查。
其是否合法?端視是否符合前揭前提要件而定。然，本新聞報導內，並未就此有所提及，須予注意。」。
而今，根據報載 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Fsociety%2Fbreakingnews%2F3904905&h=AT36amc6kgBDQ8UOTc6w0CdFle0SO2-WUCo1wmhXZG8d9Xd3hJdU9kAJyPNa_jppKardw1CxvUAuX9rdaNoDLGU6bmVvk6V3gG9c-absa0F_lTX1HwHC7GPBzzmUvKcmbDmULr9KOaZDzanrFnjG，本案檢舉人是依個人身分根據黃男在訂房網刊登的住房資訊而付費入住，經拍照、蒐證向主管機關，檢舉人本身並未動用公權力，且新北市府也依法令啟動調查程序，為北院所認，爰北院認本案非「釣魚偵查」，尚不意外。
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楊春吉 |
