别拿「外送員生命」開玩笑!「專法」保障「外送員」權益

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文 / 楊春吉

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壹、之前有關外送員權益保障之看法及建議(請參閱高雄擬規範外送員工時「每日上限12小時」,外送員怒嗆「官員搞不清楚重點」https://www.lawtw.com/archives/1079020 一文)

在《今日看新聞學法律第3則~外送人員不平等https://www.lawtw.com/archives/469184https://m.facebook.com/groups/275580290208961/permalink/336764997423823/ 一文提及:「
此新聞事件 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fwww.mirrormedia.mg%2Fstory%2F20201016edi026%2F&h=AT0HJO-8Hh4SRwYR-6xSAFsBjVglVHs5vwRQDuuWxK0c3auQLYSPt-RnPgTpe-g8HlL6cxkgWW1i6LEyOa9HpSED4yg-jSSwOAXjYcFf4UmHsBWHZVLRmDLf9UkeGKuhDTO30_a2FDalgAOIWaHI,涉「之區別」「承攬與之區别」「勞動契約之認定」「原則及其限制」及「是否過高」等法律問題,兹說明如下:

一、勞動契約之判斷及勞動契約與委任間之區别

(一)按最高法院九十七年度台上字第一五四二號民事判決云(九十八年度台上字第一八三四號民事判決同此意旨):「勞動契約與固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方,對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約,與委任契約之受任人處理委任事務時,並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係,應視其是否基於人格上、上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,為勞動契約。反之,如受託處理一定之事務,得在委任人所授權限範圍內,自行裁量決定處理一定事務之方法,以完成委任之目的,則屬於委任契約。」。

(二)又最高法院九十七年度台上字第一五一0號民事判決亦謂:「勞基法所定之勞動契約,係指當事人之一方,在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力,而由他方給付報酬之契約,與委任契約之受任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理,縱或有接受公司董事會之指示,倘純屬為公司利益之考量而服從,其仍可運用指揮性、計畫性或創作性,對自己所處理之事務加以影響者,亦與勞動契約之受僱人,在人格上及經濟上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,迥然不同。」。

(三)另最高行政法院101年度判字第368號判決也揭示「在中就「勞動契約」如何解釋,參諸學說及實務見解,認為「按勞動基準法所規定之勞動契約,係指當事人之一方,在從屬於他方之關係下,提供職業上之勞動力,而由他方給付報酬之契約,就其內涵言,與雇主間之從屬性,通常具有:(1)人格上從屬性,即受僱人在雇主企業組織內,服從雇主權威,並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行,不得使用代理人。(3)經濟上從屬性,即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性,即納入雇方生產組織體系,並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵,初與委任契約之受委任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之裁量權者迥然不同。」(最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照)。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務,從屬性乃勞動契約之特徵,可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。」。

(四)可見,
1.勞動契約係當事人之一方,對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約,與委任契約之受任人處理委任事務時,並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係,應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主,對雇主之指示具有規範性質之服從,為勞動契約。反之,如受託處理一定之事務,得在委任人所授權限範圍內,自行裁量決定處理一定事務之方法,以完成委任之目的,則屬於委任契約。
2.勞工與雇主間之從屬性,通常具有:
(1)人格上從屬性,即受僱人在雇主企業組織內,服從雇主權威,並有接受懲戒或制裁之義務。
(2)親自履行,不得使用代理人。
(3)經濟上從屬性,即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人,為該他人之目的而勞動。
(4)組織上從屬性,即納入雇方生產組織體系,並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵,初與委任契約之受委任人,以處理一定目的之事務,具有獨立之裁量權者迥然不同。
(5)勞工在從屬關係下為雇主提供勞務,從屬性乃勞動契約之特徵,可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。

二、委任與承攬之區别
(一)按第528條所稱委任,乃謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約,與民法第490條第1項:「稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作,他方俟工作完成,給付報酬之契約。」所稱承攬,在定義上本就不同。
(二)其間之差異,
1.之承攬人,倘未完成承攬之工作,即無請求權。此與委任契約之受任人,於受委託事務處理完畢,不論有無結果,均得請求報酬之情形不同(最高法院98年度台上字第504號民事判決參照)。
2.委任得無償(最高法院97年度台上字第2445號民事判決:「其性質與委任契約類同,非必為有償契約,並應委任關係終止、消滅之規定」參照);而承攬須報酬。

三、契約自由及其限制
(一)業經大會議解釋肯認,屬憲法第22條範疇內之,乃是係指「我要不要簽約是我的自由」「我要與誰簽約是我的自由」及「我要簽什麼樣的契約內容是我的自由」等內涵而言。
(二)契約自由原則,如同其他人民利與自由一般,是相對的,國家自得依憲法第23條之規定,在同時符合比例原則法律保留原則下限制之。
(三)目前現行規定,對契約自由原則之限制很多,例如民法所定之、權利濫用禁止原則、强行規定之效力規定、禁止、等等。
另外,某些行政機關(含中央或地方政府)所訂定之契約,須經立法院或地方議會之通過,始得簽訂,也是一種對契約自由的限制(例如第25條);常提到的住宅市場發展及管理條例,及及其應記載及,對租賃或有關事項之限制,亦同。
(四)又違反此等限制之法律效果,從各自法律各自條款所明定者;可能有「」「」「某約定條款因而無效或調整其法律效果」等等。

四、違約金相關問題
(一)按涉違約金者,有「違約金種類」、「違約金是否相當」、「違約金是否過高」、「違約金過高之」以及「違約金支付之前提」等爭議。
(二)在違約金支付之前提方面,違約金支付之前提,除須有(即有歸責之事由而未依債之本旨為給付)事實外,尚須就違約金有所約定,始得請求之。
(三)至於當事人約定之違約金是否過高,須依一般客觀事實,經濟狀況,當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時,可享受之一切利益為衡量標準,而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。倘違約金係屬損害總額預定之性質者,尤應審酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害,以衡量其約定之違約金是否過高,且就所斟酌之依據,尤應具體認定,不宜籠統敘述(註一)。

五、本案分析
(一)本案新聞報導內容如為真,首須依前揭說明及相關規定,先釐清兩者之間,究係勞動契約?抑或是委任或承攬?
(二)如是勞動契約,始有勞動基準法之適用。
(三)反之,如為承攬或委任,當事人間的約定,除「該約定,因違反、誠信原則、强行規定之效力規定等因而無效」外,基於契約自由原則,自應從其約定。
(四)至於違約金之約定,僅生違約金是否過高之問題。
本案違約金,是否過高?如過高,應減至何金額,始謂相當?請依前揭四之說明内容及相關規定,判斷之。」。

而今(2022年3月28日)高雄市政府為保障外送員的益,特别訂定「高雄市外送平台業者管理草案」,內容規定每日工時不可超過12小時 https://tw.news.yahoo.com/%E9%AB%98%E9%9B%84%E8%A6%8F%E7%AF%84%E9%99%90%E5%88%B6%E5%A4%96%E9%80%81%E5%93%A1%E5%B7%A5%E6%99%82%E4%B8%8A%E9%99%9012%E5%B0%8F%E6%99%82-%E5%A4%96%E9%80%81%E5%93%A1%E6%80%92%E5%97%86-%E5%AE%98%E5%93%A1%E6%90%9E%E4%B8%8D%E6%B8%85%E6%A5%9A%E9%87%8D%E9%BB%9E-005108932.html
就此,本文認為,其所採取的手段(限制每日工時不得超過12小時),確實有助於達成保障外送員勞動權益(避免過勞而死或傷)之目的,惟如反而致使外送平台「自願接單者」之收入因而減少,對於外送員勞動權益之保障,恐尚不足,仍須思考較為完善的立法設計,兼顧「收入保障」與「工時保障」。

又因外送平台業者與外送員間之契約性質,業者係傾向於承攬契約,較難獲得勞動基準法等相關規定之基本保障。
就此,勞動部得否先思考「外送員適用勞動基準法之可行性及」?
如不得,則再思考得否以「專法」完整保障此類勞動者之勞動權益?

貳、專法保障外送員權益;給予外送員防疫津貼

根據報載 https://lm.facebook.com/l.php?u=https%3A%2F%2Fnews.ltn.com.tw%2Fnews%2Flife%2Fbreakingnews%2F3904677&h=AT0Irn_lA6MN16nRGqjtM1_uan0ocmYKzMsHXG5VSoXyp8cmDAnnLP36iuYQZx8_UWaKRMe9iVxBrpWRMkvMpUQHkLe98Mqvs0j6dGe82sq3uC02tmZ6hrRFN3HOcE-9GIgYmDWj5D03IsfLpHng,中央流行疫情指揮官陳時中日前宣布,被匡列的民眾如在家隔離,相關生活必需品或藥品「可叫外送」。黨主席、立委陳椒華今日於立法院召開記者會,強調全國有12萬名外送員,政府面對通膨及疫情雙重壓力,政府可徵求志願外送員,成立外送防疫國家隊,給予萬全防疫裝備和每日免費快篩試劑及防疫津貼方案。

陳椒華表示,台灣有百分之五十的家庭年收入低於80萬元,呈現入不敷出狀態,當面對緊及財務支出風險時,有15.5%民眾連支應生活都有困難。這些民眾若面臨失業、疾病、突發性事故衝擊,將缺乏足夠對應及恢復能力,呼籲政府正視弱勢勞工的生存困境,可以透過補貼方式協助。

……時代力量高雄市議員林于凱提及,衛福部長陳時中輕描淡寫講說,輕症患者可以用外送員來供餐、送藥,這在沒有任何前提下有非常大風險。外送員長期面臨低工資環境,一個小時須跑5張單才能達到,且外送平台業者不承認外送員是勞工、不承認是員工,都沒有勞基法保障,還須自負人身安全、機車財損,沒有合理契約保障,完全都是平台業者說了算,非常不合理。

林于凱強調,平台業者應將定型化契約稿比照一般產業別排除不平等關係,如果是地方縣市各自訂定是本末倒置,應該從中央來制定母法,勞動部應制定專法保障外送員權益。如果因防疫需求,要成立外送防疫國家隊,政府要與工會及業者研擬細節,而不是單方面要外送員去供餐、送藥,卻沒有任何補貼,是要他們鋌而走險嗎?

台中市外送平台服務產業工會理事長李建銘表示,若要成立外送防疫國家隊,政府能否補貼外送員?一般外送員沒有多餘的保護措施,不希望因為國家要採取與病毒共存,就拿外送員生命開玩笑。許多外送員都是經濟弱勢,外送員若因此染疫,政府和平台業者都不會負責任,應訂定專法保障外送員,不要再讓外送員被剝削。
就此,本文認為,本新聞內有關「專法保障外送員權益」部分,與前揭文所持建議相同,本文自是贊同。

至於「防疫津貼」方案,則須思考下列二點。
一、此種防疫津貼,乃,是否須受法律保留原則之拘束?
二、外送員與其他行業從業人員間,為何外送員得有津貼?而其他從業人員沒有?其間之理由為何?該理由是否合理?是否與目的之達成具有合理關聯(註二)?

[註解]

註一:違約金相關事項請參閱 https://m.facebook.com/groups/275580290208961?view=permalink&id=328215331612123 等文。
註二:有關給付行政與法律保留原則、平等原則間之說明,請參閱 https://www.lawtw.com/archives/653451 等文。




作者簡介

楊春吉
Double House共享經濟工作坊召集人、Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辦人)、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂執行長兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、法律演講(請洽0916082728楊講師)
演講二百場以上,著作80本以上



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