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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

【政府採購法問題解析】政府採購分包違失行為實務解析

文 / 鍾昌賜
【台灣法律網】


壹、引言}

政府採購法(下稱採購法)對於得標廠商設限有「事必親躬」條款於第65條訂明:得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包【第1項】。前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行【第2項】。廠商履行財物契約,其需經一定履約過程,非以現成財物供應者,準用前二項規定【第3項】。

反之,非屬上開條文適用範圍者,得標廠商自可依同法第六十七條分包予其他廠商:另為保障分包廠商之權益,得標廠商與分包廠商所簽分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者,分包廠商就其分包之部分,如分包契約載明由分包廠商就其分包部分開立付款憑證向採購機關請款者,採購機關確認得標廠商已依契約規定履約後,支付分包價款予分包廠商,但不得重複付款。分包廠商依民法第513條及民法第816條規定,得對機關行使價金或報酬請求權。民法第513條之抵押權為法定抵押權,民法第816條因添附而生之請求權,例如油漆分包商於得標廠商興建之建築物上粉刷牆面,即屬添附行為。

承上,揆諸廠商違反契約規定轉包違失案例中,其違失導因係廠商誤為可採分包作為,衍生爭議或法律訴訟,此等情形均非屬機關人員所樂見,不得不重視。

貳、議題


一、採購法涉及『分包』法令條文?
二、法院判決案例研析。
三、主管機關類案函示。

參、解析說明

一、採購法涉及『分包』法令條文?

(一)政府採購法 ( 民國 100 年 01 月 26 日 修正 )
1.第 67 條(得標廠商得將採購分包)
得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者,謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。
分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者,民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權,及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形,分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。   
2.第 87 條(強迫投標廠商違反本意之處罰)第1項
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標,或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包,而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
3.第 88 條(受託辦理採購人員意圖私利之處罰)
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員,意圖為私人不法之利益,對技術、工法、材料、設備或規格,為違反法令之限制或審查,因而獲得利益者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益,對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查,因而獲得利益者,亦同。
前項之未遂犯罰之。
4.第 97 條(扶助中小企業承包或分包政府採購)
主管機關得參酌相關法令規定採取措施,扶助中小企業承包或分包一定金額比例以上之政府採購。
前項扶助辦法,由主管機關定之。
5.第 103 條(登於公報之廠商不得投標之期限)
依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商,於下列期間內,不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者,自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者,應註銷之。
二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者,自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者,應註銷之。
機關採購因特殊需要,經上級機關核准者,不適用前項之規定。

(二)政府採購法施行細則(民國101年12月25日修正)
1.第 4 條
機關依本法第五條第一項規定委託法人或團體代辦採購,其委託屬勞務採購。受委託代辦採購之法人或團體,並須具備熟諳政府採購法令之人員。
代辦採購之法人、團體與其受雇人及關係企業,不得為該採購之投標廠商或分包廠商。
2.第 36 條
投標廠商應符合之資格之一部分,得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分,投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者,以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格,並經機關同意者為限。   
3.第 38 條
機關辦理採購,應於招標文件規定廠商有下列情形之一者,不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商:
一、提供規劃、設計服務之廠商,於依該規劃、設計結果辦理之採購。
二、代擬招標文件之廠商,於依該招標文件辦理之採購。
三、提供審標服務之廠商,於該服務有關之採購。
四、因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商,於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購。
五、提供專案管理服務之廠商,於該服務有關之採購。
前項第一款及第二款之情形,於無利益衝突或無不公平競爭之虞,經機關同意者,得不適用於後續辦理之採購。   
4.第 41 條
本法第三十八條第一項所稱不得參與投標,不包括作為投標廠商之分包廠商。
5.第 59 條
機關發現廠商投標文件所標示之分包廠商,於截止投標或截止收件期限前屬本法第一百零三條第一項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者,應不決標予該投標廠商。
廠商投標文件所標示之分包廠商,於投標後至決標前方屬本法第一百零三條第一項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者,得依原標價以其他合於招標文件規定之分包廠商代之,並通知機關。
機關於決標前發現廠商有前項情形者,應通知廠商限期改正;逾期未改正者,應不決標予該廠商。
6.第 89 條
機關得視需要於招標文件中訂明得標廠商應將專業部分或達一定數量或金額之分包情形送機關備查。
7.第 110 條
廠商有本法第一百零一條第一項第六款之情形,經判決無罪確定者,自判決確定之日起,得參加投標及作為決標對象或分包廠商。

(三)採購契約要項(民國99年12月29日修正)
1.第二點 (契約得載明之事項)第10款
機關得視採購之特性及實際需要,就『得標廠商應自行履行之主要部分及分包事項』擇定後載明於契約。
2.第八點(分包廠商)
廠商不得以不具備履行契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商。對於分包廠商履約之部分,得標廠商仍應負完全責任。
分包契約報備於機關者,亦同。
廠商擬分包之項目及分包廠商,機關得予審查。
3.第四十一點 (期約、賄賂等不法給付之處理)
廠商不得對機關人員或受機關委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。分包廠商亦同。
違反前項規定者,機關得終止或解除契約,或將溢價及利益自契約價款中扣除。

(四)押標金保證金暨其他擔保作業辦法(民國102年08月15日修正)
第 33-3 條:    第三十三條及第三十三條之一連帶保證廠商應以依法得為保證、未參與投標,且無本法第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之情形者為限。

(五)機關委託技術服務廠商評選及計費辦法(民國103年10月30日修正)
1.第6條第1項第4款第3目
投標廠商、分包廠商、設備製造廠商資格之審查及諮詢。
2.第7條第1項第4款
重要分包廠商及設備製造商資格之審查。
3.第9條第1項第5款第3目
重要分包廠商及設備製造商資歷之審查或複核。

(六)投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準(民國98年11月11日修正):第11條
採購標的內之重要項目,有就該等項目訂定分包廠商資格之必要者,適用本法有關投標廠商資格之規定。

(七)政府採購公告及公報發行辦法 (民國97年05月20日修正)
第14條:機關依本法第六十二條規定彙送至主管機關之決標資料,除前條第一項規定應登載之事項外,應另包含『預估分包予中小企業之金額』。

(八)採購評選委員會審議規則(民國97年04月28日修正)
第 14-1 條:本委員會委員自接獲評選有關資料之時起,不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包廠商或擔任工作成員。其有違反者,機關應不決標予該廠商。

(九)採購評選委員會委員須知 (民國97年07月07日修正 )
第3點第1項:委員自接獲評選有關資料之時起,不得就該採購案參加投標、作為投標廠商之分包廠商或擔任工作成員。

(十)最有利標評選辦法 (民國97年02月15日修正)
第5條第4款:管理。如組織架構、人員素質及組成、工作介面處理、期程管理、履約所需採購作業管理、工地管理、安全衛生管理、安全維護、會計制度、財務狀況、財務管理、計畫管理能力或分包計畫等。

(十一)扶助中小企業參與政府採購辦法(民國91年04月24日修正)
1.第 3 條第1項
機關辦理採購,於不違反法令或我國所締結之條約或協定之情形下,得視案件性質及採購規模,規定投標廠商須為中小企業,或鼓勵廠商以中小企業為分包廠商。
2.第4條第1項
主管機關應會同經濟部於每一會計年度開始後二個月內,與國民大會、總統府、國家安全會議、五院及院屬各一級機關與直轄市及縣 (市) 政府會商後,訂定各該機關及其所屬機關該年度之採購由中小企業承包或分包之目標金額比率,並刊登於政府採購公報。
3.第5條第1項
機關辦理採購,應規定投標廠商於投標文件中敘明其是否係屬中小企業;非屬中小企業者,並應敘明預計分包予中小企業之項目及金額。
4.第6條第1項
機關傳輸決標結果之資訊予主管機關時,應標示得標廠商是否係屬中小企業。非屬中小企業者,應標示得標廠商預計分包予中小企業之金額。
5.第7條第1項第4款
得標廠商於履約期間新增或減少分包予中小企業之金額,得由機關於每一會計年度終了後一個月內向主管機關彙報,以調整當年度內由中小企業分包之金額。
6.第9條第1項
主管機關應會同經濟部於每一會計年度終了後二個月內,於政府採購公報刊登該年度內國民大會、總統府、國家安全會議、五院及院屬各一級機關與直轄市及縣 (市) 政府及其所屬機關之採購總金額,及該總金額中由中小企業承包或分包之總金額及所占比率。

(十二)工程技術顧問公司管理條例施行細則(民國92年12月31日發布)
第13條第1項第4款:年度辦理服務案件統計表:包括服務案件名稱、委託者名稱資料、服務契約金額與本年度完成金額、主要參與執業技師、合作建築師事務所及其他協力廠商或分包情形、服務內容摘要。

(十三)公共工程監造制度改進推動方案(民國91年12月20日發布/函頒 )
第伍點第1款第1目3依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四條,機關得委託廠商 承辦技術服務有關施工監造項目之一「重要分包施工廠商及設備製造商資格之審查。

(十四)公共工程廠商延誤履約進度處理要點 (民國91年11月22日發布 )
1.第三點第三款
機關處理廠商延誤履約進度案件,得視機關與廠商所訂契約 (以下簡稱契約) 之規定及廠商履約情形,以監督付款方式,由分包廠商繼續施工。
2.第九點第二款
連帶保證廠商接辦後,應就『原分包廠商後續事宜之處理』事項釐清或確認,並以書面提報機關同意。
3.第十點
廠商延誤履約進度案件,如施工進度已達百分之七十五以上,機關得經評估後,同意廠商及分包廠商共同申請採監督付款方式,由分包廠商繼續施工。
4.第十一點
廠商依前點規定申請採監督付款時,應先與分包廠商簽訂協議書,將協議書依公證法送經認證;其有連帶保證廠商者,並應先徵得連帶保證廠商同意。
前項協議書,應載明下列事項:
(一)繼續施作工程之範圍。
(二)廠商同意將繼續施作之各期工程估驗款之全部或一部債權,讓與分包廠商。
(三)廠商與分包廠商雙方同意,就分包廠商繼續施作部分,對機關連帶負瑕疵擔保責任。
(四)繼續施作部分工料款之支付估算、支付名冊、支付方式及工程款支付明細表。
(五)廠商已施作尚未領取工程款之支付方式。
(六)工程履約保證金、差額保證金、物價指數調整費、估驗計價保留款、驗收後尾款、其他擔保等發還或支付方式。
(七)工程保固責任歸屬及其保固金繳交、退還方式。
(八)工程款請領發票由廠商或分包廠商開立。
(九)協議之生效日期。
5.第十二點
機關於審核監督付款之申請時,應注意下列事項:
(一)施工進度是否已達第十點所定百分之七十五以上。(二) 各分包廠商是否具有繼續施工之能力。
(三)廠商及分包廠商是否已提出經認證之協議書。
(四)有連帶保證廠商者,是否已依第十一點第一項規定徵得連帶保證廠商同意。
(五)廠商之其他債權人是否已聲請強制執行,致監督付款無法辦理。
6.第十三點
監督付款之付款程序如下:
(一)廠商或分包廠商依契約及協議書規定請領工程款,並檢附工程款支付明細表及廠商或分包廠商所開立相關請款證明文件,經機關核實後,據以付款。
(二)廠商已領預付款者,應先予以扣除。
(三)機關付款時,應依協議書所定付款方式,撥付廠商或 (及) 分包廠商。
7.第十四點
監督付款有下列情形之一時,應予停辦:
(一)法院通知機關執行扣押命令,致影響監督付款時。
(二)分包廠商經機關認定無法繼續履約,或施工進度落後情形未積極改善者。
監督付款,於支付工程尾款後停止辦理;如有剩餘款,除協議書另有約定者外,應撥付廠商。
8.第十六點
機關辦理終止或解除契約時,應注意下列事項:
(一)自通知廠商終止或解除契約日起,停發廠商之工程款,包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款等款項,且依契約規定不發還廠商之履約保證金。
(二)辦理工地接管時,應嚴格管理廠商與其分包廠商人員、車輛之進出,必要時得洽商警政機關或聘僱保全人員協助辦理。

(十五)行政院公共工程委員會委託專案研究作業要點 (民國97年10 月15日修正)
第五點
專案研究計畫辦理公開評選(審查)公告,應依採購法規定於招標文件載明下列事項:
第三款:廠商依採購法第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之規定。
第四款:不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商之情形。
第六款:如有下列事項,應於招標文件中載明:
第8目:投標廠商應符合之資格之一部分,允許以分包廠商之資格代替。
第12目:應將專業部分或達一定數量或金額之分包情形送機關備查。

(十六)機關辦理公共工程國際競圖注意事項(民國100年06月08日 修正)
第八點第二項:第一階段未入選廠商,得為其他入選者於第二階段之共同投標廠商或分包廠商。

(十七)公共工程施工品質管理作業要點(民國102年06月06日修正)
第十一點第一項第三款:監造單位及其所派駐現場人員工作重點有「重要分包廠商及設備製造商資格之審查」。

(十八)公共工程金質獎頒發作業要點(民國103年05月28日修正)
第三點:獎項
第一款:公共工程品質優良獎:
第1目:對象:經本會評審施工品質優良之工程主辦機關(含代辦機關)、設計單位、專案管理單位、監造單位及施工單位(含得標廠商及分包廠商);並依上述單位之個別貢獻度擇優獎勵。其中分包廠商應由得標廠商依政府採購法第六十七條第二項規定將分包契約報備於工程主辦機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商;且分包廠商之分包比率需達契約金額百分之二十五以上。

(十九)機關辦理工程保險採購注意事項(民國92年01月28日發布/函頒 )
第四款:
被保險人:以機關、工程承攬廠商、工程契約全部分包廠商等為共同被保險人。

二、法院判決案例研析

藉由最高行政法院、高等行政法院、或各級法院之刑(民)事判決案例,了解涉及採購法有關『分包』效力之主張,及法律見解,以避免犯下相同之錯誤,造成人力、財力、或者是物力之損失,案例分析如后:

(一)某機關辦理「臺北市崇德、隆盛新村新建工程」採購案
【原告】○○○○股份有限公司
【被告】國防部政治作戰局
【事由】嗣被告以原告遭檢舉就其主辦項目水電工程及瓦斯內管線配管線工程涉及轉包,經查證屬實,違反政府採購法第65條規定,以101年8月24日國政眷服字第1010011893號函(下稱原處分),通知擬依政府採購法第101條第1項第11款規定將原告刊登政府採購公報。原告不服,提出異議,復不服被告101年10月22日國政眷服字第1010014861號函駁回異議之處理結果,續向行政院公共工程委員會(下稱工程會)提起申訴,遭審議判斷駁回,遂提起本件行政訴訟。
臺北高等行政法院判決(102年度訴字第1401號)
【判決主文】
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
【判決要旨】
經查,本件被告資為認定原告有違反政府採購法第65條規定而為轉包行為之系爭機電工程合約係原告與◎◎◎公司籌備處於97年7 月4 日所簽訂,而得標廠商違反政府採購法第65條所定禁止轉包工程之行政法上義務之行為係屬行為犯,一有行為發生即屬違法,原告既以與◎◎◎公司籌備處簽訂契約之方式,將原應自行履行之工程予以轉包,則該契約簽訂時轉包行為即已成立而屬違法,至於後續工程之施作,乃屬轉包後之履約行為,並不影響前開轉包行為係屬行為犯之認定。又被告雖係事後經由□□公司檢舉始知悉原告有轉包工程情事,惟□□公司委託※※法律事務所於98年4 月26日檢具資料向工程會提出檢舉(本院卷第62頁),工程會旋於98年5 月12日以工程稽字第09800182990 號函轉相關資料移請國防部查處(本院卷第83頁),嗣由國防部採購稽核小組於98年6 月26日作成「台北市崇德、隆盛新村新建工程案稽核監督報告」,其結論為「(五)綜上,本部採購稽核小組僅就得見事證研析結果,本案檢舉人檢舉內容似屬實情,依政府採購法第66條,得標廠商違反規定轉包其他廠商時,機關得……」(本院卷第85頁反面),被告為受稽核機關,對上開結論自無不知之理,則被告自98年6 月26日該報告作成後,亦應發現原告有轉包工程而違反政府採購法第65條規定之情事。被告遲至101 年8月24日始以原告違反政府採購法第65條規定,有同法第101條第1 項第11款所定情形,以原處分通知將原告刊登政府採購公報,顯已逾行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效,依前開規定與說明,原處分自非適法。
綜上所述,被告作成原處分已逾3 年裁處權時效,原處分於法核有違誤,被告異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持,亦有未合,原告訴請撤銷,雖未主張及此,惟依行政訴訟法第125 條第1 項「行政法院應依職權調查事實關係,不受當事人主張之拘束」之規定,仍應予准許。

(二)某機關辦理「羅東火車站新建工程」採購案
【原  告】合作金庫銀行股份有限公司
【被  告】○○營造股份有限公司
【事由】被告○○營造股份有限公司(下稱○○公司)邀同其餘被告為連帶保證人,先後向聲請人借款,於八十八年七月二日借款新臺幣(下同)捌佰伍拾萬元,約定借款期間自八十八年七月二日起至八十九年七月二日止,利息依原告基本放款利率百分之七點六○五加碼年息百分之一點七五計算(即年息百分之九點三五五)按月付息;同日另開立肆佰伍拾萬元之本票一紙,約定於八十九年七月二日支付上開款項,利息自發票日起依原告基本放款利率百分之七點六○五加碼年息百分之二點二五計算(即年息百分之九點八五五)按月付息,於八十八年七月二十七日再借款壹仟萬元,約定借款期間自八十八年七月二十二日起至八十九年六月十一日止,利息依原告基本放款利率百分之七點六○五加碼年息百分之二計算(即年息百分之九點六○五)按月付息;上開借款逾期清償在六個月以內者,按各該借款利率百分之十,超過六個月者,按各該借款利率百分之二十計付違約金,被告○○公司合計借款貳仟參佰萬元,上開債務均已到期,且前開本票載有此票免除作成拒絕證書,經原告催討,被告等均未清償。
(1)臺灣臺北地方法院民事判決(八十九年度重訴字第一三八四號)
【判決主文】
被告應連帶給付原告新臺幣貳仟貳佰玖拾肆萬捌仟零壹拾捌元及如附表所示之利息、違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣柒佰陸拾伍萬元或同面額之中央政府重大交通建設八十六年度甲類第九期債票供擔保後,得假執行。
【判決要旨】
本件原告主張之事實,已據其提出借據、借款契約書、本票、連帶保證書、授信約定書等件為證,核屬相符,自堪信為真實。
被告丙○○、乙○○雖辯稱:票貼部分與告與發票人若未和解則仍會兌現,後面未兌現部分仍要保證人等語辯解,然該發票人既已表明無法兌現,原告若未與之和解,被告丙○○、乙○○對此部分仍應與主債務人即被告○○公司負連帶責任,原告與之和解,並未使被告丙○○、乙○○陷於更不利之地位,反而有利於被告丙○○、乙○○,況原告就該發票人已分期付款部分,亦自被告○○公司之債務人抵充違約金、利息及本金,被告丙○○、乙○○上開抗辯,自屬無據。
原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款貳仟貳佰玖拾肆萬捌仟零壹拾捌元及如附表所示之利息、違約金為有理由,應予准許。
(2)臺灣臺北地方法院民事判決(九十年度重訴字第二六二九號)
【原  告】合作金庫銀行股份有限公司
【被  告】交通部台灣鐵路管理局
【參加人】○○營造股份有限公司
【事由】)原告以鈞院八十九年度重訴字第一三八四號確定之民事判決為執行名義請求執行就第三人(即參加人、債務人)○○營造股份有限公司(下稱○○公司)對被告應給付之工程款、保固金、保證金債權,業經鈞院受理及對被告發扣押命令,嗣後被告雖聲明異議,然前開聲明異議狀中並不否認○○公司對其有工程款、保固金、保證金等債權存在,其聲明「.. 因本件工程尚未完工,上開保固金及履約保證金請求權尚未發生,○○營造公司不得請求返還保固金及履約保證金,又工程款未領取部分尚未辦理計價,亦無從予以扣留。」。因對於債務人將來財產請求權,執行法院得對第三人發附條件之執行命令,故原告另具狀想鈞院民事執行處聲請對被告發附條件之執行命令,後經執行處承辦法官傳訊原告、債務人、被告到院進行協調,當庭被告之陳課長表示已於第六、七期請領之工程款中依執行命令將執行債權金額全額扣押,並有剩餘工程款已由債務人領回。因此原告另向民事執行處聲請發收取命令,詎被告聲明異議,其理由為工程尚未完工,然依被告與○○公司所定之工程合約第十三條中載明其工程付款辦法為每十五日估驗計價撥付估驗工程款一次,故被告應即已估驗工程款予原告,且事實上被告業已將執行債權全額扣押,而被告又以工程尚未完工為理由拒不給付,其異議顯然不實,爰依據強制執行法第一百二十條第二項提起訴訟。
【判決主文】
被告應給付參加人○○營造股份有限公司新台幣如附表所列之金額並由原告代為收受。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決於原告以新台幣伍佰壹拾萬元供擔保後,得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹仟伍佰貳拾玖萬貳仟陸佰陸拾壹元為原告預供擔保,得免為假執行。
【判決要旨】
本院執行處依據被告之代理人於九十年七月三十一日執行案件之調查筆錄中陳稱「.. 到今日工程款可領取部分,已達滿足債權人之請求。」,且依據原告所提出發包工程分期第六次至第八次計價單所核可之工程款價額,可知訴外人○○公司可向被告領取之工程款,確實已逾原告之債權額,故該筆工程款債權既已屆清償期,且有卷面額,爰依據原告之聲請核發收取命令,自無不當。
至參加人另稱其已將承攬債權設定權利質權予分包商,各分包廠商就對參加人對被告之承攬債權有優先受償之權。且參加人設定權利質權予分包廠商在原告強制執行前,故原告無權收取此承攬債權云云。然此部分之工程債權既非禁止強制執行之財產,故原告仍得就債務人對第三債務人之其他財產權聲請發扣押命令、收取命令等,如第三人主張其有優先於一般債權人之權利時,而認為執行法院核發前開命令有所不當時,自應依據強制執行法第十二條之規定聲明異議,或主張有可排除一般債權人之執行之權利,似宜應提起他種救濟途徑救濟之。
綜上所述,本件訴外人○○公司對被告之工程款債權,既已逾原告對○○公司之債權額,而○○公司對訴外人象形公司之債權讓與既發生於執行法院核發扣押命令之後,而對原告不生效力,原告自得本於現仍有效存在之扣押命令、收取命令,向被告收取○○公司對其之工程款債權。
從而,原告依據法院所核發之收取命令,自得請求被告應給付第三人○○營造股份有限公司新台幣如附表所列之金額並由原告代為收受。
(3)臺灣高等法院民事判決(九十一年度重上字第九二號)
【上 訴 人】交通部台灣鐵路管理局
【參 加 人】○○營造股份有限公司
【被上訴人】合作金庫銀行股份有限公司
右當事人間請求收取訴訟事件,上訴人對於中華民國九十一年一月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二六二九號第一審判決提起上訴,本院判決如左::
【判決主文】
上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
【判決要旨】
…執行法院早於九十年五月十日以北院文九十民執甲字第九七五九號對兩造及參加人發收取命令,而前揭分包商象形公司、凱形公司、中實公司遲於九十一年一月八日始具狀向執行法院聲明參與分配,此有該聲明狀在卷(本院卷第四0頁至第四三頁)可稽,不論該聲明參與分配是否合法,該收取命令既未因撤銷而失其效力,經扣押之債權額既屬確定,自不因上述聲明參與分配而受影響。
按執行法院所發之收取命令,僅使債權人取得以自己名義向第三人收取金錢債權之收取權,債務人亦僅喪失收取權,而未喪失其債權,債權人行使此一收取權,本質上具代位性質,其提起給付之訴僅得請求命被告給付金錢與債務人,並由原告代為受領。查本件執行法院既先後依聲請,核發扣押命令及收取命令,嗣經上訴人聲明異議,被上訴人經通知後於十日內起訴,因本件訴訟由於收取命令之核發,則訴訟本質上即具代位性質,其提起給付之訴,由上訴人給付與參加人並由其代位受領,依前揭說明,洵為有理,自應准許。
(4)最高法院民事判決(九十三年度台上字第一七九一號)
【上 訴 人】交通部台灣鐵路管理局
【參 加 人】○○營造股份有限公司
【被上訴人】合作金庫銀行股份有限公司○○○工程有限公司
右當事人間請求收取訴訟事件,上訴人對於中華民國九十一年十一月二十六日台灣高等法院第二審判決(九十一年度重上字第九二號),提起上訴,本院判決如下:
【判決主文】
原判決廢棄,發回台灣高等法院。
【判決要旨】
本件上訴人於對扣押命令聲明異議後,未曾聲請撤銷該扣押命令,原審認定執行法院得續依被上訴人之聲請核發收取命令,雖無可議,惟被上訴人既係因上訴人再次不承認參加人之債權或其他財產權之存在,或於數額有爭議或有其他得對抗參加人請求之事由,而對於執行法院所發收取命令聲明異議,經執行法院通知始予起訴;且參加人對於上訴人之工程款債權,已依政府採購法之規定,設定權利質權予參加人之分包廠商,並通知上訴人而實施監督付款,復為原審所認定,則就參加人對於上訴人究竟有無債權存在?其可請求之數額是否足敷收取命令之執行?權利質權人有無行使權利?其權利行使及於參加人對上訴人債權之影響如何?等項,即猶待民事法院於受理與該收取命令相關之訴訟時,詳為調查審認。原審見未及此,徒以上訴人對於扣押命令之聲明異議於法不合、被上訴人經執行法院通知後已合法起訴,及收取命令未經執行法院撤銷為由,遽認參加人對於上訴人如附表所示金額之債權均屬存在及其已可請求,而命上訴人如數給付參加人,並由被上訴人代為收受,殊嫌率斷。上訴論旨,指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。

(三)小結

採購法第101 條第1項規定:「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商……」,該條項除第6款外,其他款並未以司法有罪判決為要件。參照最高行政法院101年度6月份第1次及103 年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議,各機關依上開規定通知廠商,適用或類推適用行政罰法第27 條第1 項所定3 年裁處權時效;至裁處權時效之起算,依行政罰法第27條第2項規定,自違反行政法上義務之行為終了時起算,但行為之結果發生在後,自該結果發生時起算。

另行政罰法係94年2月5日制定公布,並於公布後一年施行,依該法第45條規定:「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處,於本法施行後裁處者,除……外,均適用之(第1項)。前項行政罰之裁處權時效,自本法施行之日起算(第2項)。……」貴事業部於103年7月28日以採購法第101條第1項第1款及第2款對所詢採購案之廠商為刊登政府採購公報之通知,應注意上開規定之適用。若然,已罹裁罰或處分時效,緃然再有理,依法仍無主張權益,機關與廠商均不得不察。

契約價金之給付請求,當依規定於標的交付並經機關驗收合格始可辦理,遑論係屬『權利質權』設定者,涉及民法上之請求亦屬之。

另涉及採購法第87條第1項:意圖使廠商不為投標、違反其本意投標,或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包,而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者,處一年以上七年以下有期徒刑之刑責,得併科新臺幣三百萬元以下罰金之處分,各級採購人員與廠商人員均應以藉由各級法院刑(民)事判決書,詳實了解該等案件之刑事責任及罰責,引為殷鑑,避免重蹈覆轍。

分包『權利質權』,對於機關之價金或報酬請求權行使,有關貸款銀行是否願意接受價金或報酬請求權行使尚未確定之採購契約為權利質權之標的者,應由貸款銀行決定。

三、主管機關類案函示

(一)有關專業廠商為工程顧問公司提供專業諮詢,嗣後工程招標得標廠商將該部分分包予該專業廠商,尚不違反政府採購法之規定【工程企字第八九○二四七一八號函】。

(二)關於分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者,可依政府採購法第六十七條第二項規定辦理。分包契約載明由分包廠商就其分包部分開立付款憑證向採購機關請款者,採購機關可據以付款予分包廠商,但不得重複付款。【工程企字第八九○一五七九六號函】。

(三)如依招標文件之規定得敘明二組合作廠商供選擇者,得於得標後依契約規定分包於所列兩組廠商中之一組,並得採限制性招標。【工程企字第八八○九七一九號函】。

(四)查來函所附旨揭印製案之投標須知第七十五點未填主要部分,則得標廠商有無轉包,應視該廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」,由其他廠商代為履行而定。【工程企字第八八一二五四三號函】。

(五)本法第六十七條第一項及第二項之規定,得標廠商將採購分包予其他廠商者,得不將分包契約報備於採購機關。【工程企字第八八○九五三五號函】。

(六)共同投標方式得標之廠商,得依「政府採購法」第六十七條之規定分包予其他廠商【工程企字第八八○八三九○號函】。

(七)「同一土方收容處理場同時出具同意書給多家資格標合格廠商」乙節,因土方收容處理場於本案之性質為分包廠商,其於招標階段同時出具同意書予多家廠商作為投標之用乙節,尚無不當【工程企字第八八一五八六四號函】。

肆、結論與建議

採購法營造公開、透明、公平、競爭、有效率之採購之行為,乃屬機關對各級採購人員之期待目標,尤其涉及工程採購又有諸分工事項,機關於訂定招標規範時,即應詳實了解市場動態與慣例,以有效提升採購效率與品質,萬不可有語意不詳之情形,至於契約未訂明廠商應自行履行之全部或其主要部分,廠商自可依法由其他廠商代為履行。

招標文件如無此標示,即無主要部分,機關不能事後主張該部分為主要部分,以減少雙方對轉包認知不同,衍生爭議,惟有強化「依法行政」觀念公允處置,方能杜絕履約爭議;當然涉有得標廠商得將採購分包予其他廠商,於契約中訂明須向機關報備者,廠商則應審慎為之,惟有機關與廠商間均能有保有合作精神與作為,方能營造契約雙贏。

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作者簡介
鍾昌賜
佛光大學管理碩士
曾任國防部採購稽核小組採購稽核委員兼執行秘書
獲行政院公共工程委員會審核通過之採購法專業人員訓練合格師資,曾受聘在東海大學、文化大學、中華大學、清雲大學、國防 大學、中油公司、台北市公務人員訓練中心擔任政府採購法、採購錯誤態樣、採購實務 等課程之講座
連絡電話: 0937-963-999
mail: doris565@ms16.hinet.net

 

 

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