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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

採購禁止轉包與分包的認定問題

文 / 方承志
【台灣法律網】


政府採購法第65條:「得標廠商應自行履行工程、勞務契約,不得轉包。前項所稱轉包,指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分,由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約,其需經一定履約過程,非以現成財物供應者,準用前二項規定。」,其中所謂「自行履行之全部或其主要部分」,基本上指的是該部分採購契約價款價值佔採購契約款50%以上,基本上包括實施本身的專利權或技術工法的智慧財產權實施價值,如果該部分是屬於他人的專利權或智慧財產權,那麼就要依據實際情況,即該部分實施(智慧)財產權權利所佔價值,抑且是在會計帳目上的處理來決定,究竟是屬於「轉包」、「分包」或「共同承攬」。

「轉包」與「分包」之認定常為實務上之爭議,「分包」是規定在政府採購法第67條規定:「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者,謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關,並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者,民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權,及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形,分包廠商就其分包部分,與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」,這是對於「分包」的法律規定。

「轉包」與「分包」有以工程或資訊科技的專利權實施內容上作為認定基準,本人則認為另外也可以佐以會計帳目處理上之方法來區別認定:(一)以轉包服務費用5%以內列入勞務服務費用者為轉包;(二)超過轉包5%服務費用,以採購契約總價5%,或是將其列入採購契約總成本加成計算者為轉包;(三)契約發票在承包商未開出給轉包商發票者為轉包(也涉及抵減入項或銷項稅額逃漏營業稅問題);(四)以採購契約一定比例為分包分配者,為「共同承攬」或承包不屬於轉包。「共同承攬」規定於政府採購法第25條:「機關得視個別採購之特性,於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。(第2項)前項所稱共同投標,指二家以上之廠商共同具名投標,並於得標後共同具名簽約,連帶負履行採購契約之責,以承攬工程或提供財物、勞務之行為。(第3項)共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。(第4項)同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。(第5項)共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。(第6項)共同投標辦法,由主管機關定之。」。其最主要的內容是要符合公平交易法第十四條但書各款之規定,主要為:「一、為降低成本、改良品質或增進效率,而統一商品規格或型式者。二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率,而共同研究開發商品或市場者。七、為增進中小企業之經營效率,或加強其競爭能力所為之共同行為者。」,從這幾項的條文內容來看,「共同承攬」主要對象應該是「中小企業」,且符合「共同投標辦法」第3條第1項規定之4款情形:「一、允許共同投標有利工作界面管理者。二、允許共同投標可促進競爭者。三、允許共同投標,以符合新工法引進或專利使用之需要者。四、其他經主管機關認定者。」,第3條第2項並規定:「機關依前項採購之特性允許共同投標,其有同業共同投標之情形者,應符合本法第二十五條第四項之規定。」

至於是否構成政府採購法的「轉包」情形,以工程工法或資訊技術上認定「轉包」或「分包」之事實認定方法:(一)基本上將本身專利技術(或工法)授權下包實施者,因為本身居於技術監工或技術服務地位,應該因為不自為履約契約行為,以增加契約總得標金額之不利機關方法,應以轉包論;(二)同業間居於分工默契關係,因為共同承攬在政府採購法法律上,只有異業間統包的採購規定,對於同業間共同承攬只有在分包的規定可以適用,但分包因為在會計上分得價款之一定比率,所以在實務上不是轉包;(三)工程(或資訊)專利技術屬於轉包或分包廠商所有或適用者,基本上在承包的主體上要認定是否屬於全部或主要部分?且其該部分總價額必須超過採購金額50%以上,始可因為主體性的關係而認定為轉包;(四)轉包契約約定該轉包專利權實施部分,其法律財產權及專利權實施內容屬於採購承包商管理者,以管理能力及授權實施移轉內容來論斷其是否為轉包,基本上以其轉包契約金額度或可獲得移轉權利的預期價值,是否超過該採購契約價款的50%為判斷。當然構成「共同承攬」的法律要件前提,必須履行政府採購法相關規定的程序,否則仍然屬於「轉包」與「分包」的認定範疇,不可以因此而擴大導致相關政府採購內容複雜化,或是在處理相關政府採購爭議處理上的困擾。以上屬於區別方法為個人見解,如其他法令有最新或特別規者,建議仍請參考相關法令為準。

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