採購禁止轉包與分包的認定問題

政府採購法第65條：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」，其中所謂「自行履行之全部或其主要部分」，基本上指的是該部分採購契約價款價值佔採購契約款50％以上，基本上包括實施本身的專利權或技術工法的智慧財產權實施價值，如果該部分是屬於他人的專利權或智慧財產權，那麼就要依據實際情況，即該部分實施(智慧)財產權權利所佔價值，抑且是在會計帳目上的處理來決定，究竟是屬於「轉包」、「分包」或「共同承攬」。

「轉包」與「分包」之認定常為實務上之爭議，「分包」是規定在政府採購法第67條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」，這是對於「分包」的法律規定。

「轉包」與「分包」有以工程或資訊科技的專利權實施內容上作為認定基準，本人則認為另外也可以佐以會計帳目處理上之方法來區別認定：(一)以轉包服務費用5%以內列入勞務服務費用者為轉包；(二)超過轉包5%服務費用，以採購契約總價5%，或是將其列入採購契約總成本加成計算者為轉包；(三)契約發票在承包商未開出給轉包商發票者為轉包(也涉及抵減入項或銷項稅額逃漏營業稅問題)；(四)以採購契約一定比例為分包分配者，為「共同承攬」或承包不屬於轉包。「共同承攬」規定於政府採購法第25條：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。(第2項)前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。(第3項)共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。(第4項)同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。(第5項)共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。(第6項)共同投標辦法，由主管機關定之。」。其最主要的內容是要符合公平交易法第十四條但書各款之規定，主要為：「一、為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。二、為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。七、為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。」，從這幾項的條文內容來看，「共同承攬」主要對象應該是「中小企業」，且符合「共同投標辦法」第3條第1項規定之4款情形：「一、允許共同投標有利工作界面管理者。二、允許共同投標可促進競爭者。三、允許共同投標，以符合新工法引進或專利使用之需要者。四、其他經主管機關認定者。」，第3條第2項並規定：「機關依前項採購之特性允許共同投標，其有同業共同投標之情形者，應符合本法第二十五條第四項之規定。」

至於是否構成政府採購法的「轉包」情形，以工程工法或資訊技術上認定「轉包」或「分包」之事實認定方法：(一)基本上將本身專利技術(或工法)授權下包實施者，因為本身居於技術監工或技術服務地位，應該因為不自為履約契約行為，以增加契約總得標金額之不利機關方法，應以轉包論；(二)同業間居於分工默契關係，因為共同承攬在政府採購法法律上，只有異業間統包的採購規定，對於同業間共同承攬只有在分包的規定可以適用，但分包因為在會計上分得價款之一定比率，所以在實務上不是轉包；(三)工程(或資訊)專利技術屬於轉包或分包廠商所有或適用者，基本上在承包的主體上要認定是否屬於全部或主要部分？且其該部分總價額必須超過採購金額50%以上，始可因為主體性的關係而認定為轉包；(四)轉包契約約定該轉包專利權實施部分，其法律財產權及專利權實施內容屬於採購承包商管理者，以管理能力及授權實施移轉內容來論斷其是否為轉包，基本上以其轉包契約金額度或可獲得移轉權利的預期價值，是否超過該採購契約價款的50%為判斷。當然構成「共同承攬」的法律要件前提，必須履行政府採購法相關規定的程序，否則仍然屬於「轉包」與「分包」的認定範疇，不可以因此而擴大導致相關政府採購內容複雜化，或是在處理相關政府採購爭議處理上的困擾。以上屬於區別方法為個人見解，如其他法令有最新或特別規者，建議仍請參考相關法令為準。