【政府採購法問題解析】承攬標案後如何落實原住民工作權保障實務解析

壹、引言

為促進原住民就業機會，保障原住民同胞工作權及其經濟生活需求，原住民族工作權保障法第12條及政府採購法（下稱採購法）第98條規定，得標廠商僱用法定比例原住民之義務，係規範得標廠商於履約期間（自訂約日起至廠商完成履約事項之日止）之任何一日均應僱用法定比例之原住民，繳納代金僅係得標廠商僱用法定比例原住民義務之替代，倘得標廠商於履約期間之任何一日未善盡僱用法定比例原住民之義務，即應繳納代金。

查採購法施行細則第108條規定代金金額之計算方式，係以得標廠商僱用原住民不足之人數乘以每月基本工資；如不足1月者，每日以每月基本工資除以30計其每日之代金金額，亦即應按日覈實計算。再查同法條第1項規定「每月10日前」，僅係規範得標廠商應依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金之時點，尚非人數之計算是以『月』為單位。

綜上說明，廠商承攬標案，涉有採購法第98條規定要件者，即須依法僱用法定比例原住民之義務，以符法制規定，斷不可有其他投機心態，方能避免日後衍生之訴願決定。

貳、議題
一、採購法令中涉有原住民之相關條文?
二、法院判決案例研析。
三、主管機關類案函示。

參、解析說明

一、採購法令中涉有原住民之相關條文?

(一)採購法
1.第二十二條(限制性招標)第一項第十二款
購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府   立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務。
2.第九十八條    （僱用殘障人士及原住民）
得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。

(二)政府採購法施行細則
1.第22條第5項
本法第二十二條第一項第十二款所稱身心障礙者及身心障礙福利機構，其認定依身心障礙者權益保障法之規定；所稱原住民，其認定依原住民身分法之規定。
2.第107條第2項
依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。
3.第108條第1項
得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣 (市) 勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。

(三)採購契約要項(第75點繳納代金證明)
契約應訂明得標廠商其於國內員工總人數逾一百人，履約期間僱用身心障礙者及原住民人數各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。僱用不足依規定應繳納代金者，應分別依規定向所在地之直轄市或縣 (市) 勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金；並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。
招標機關應將前項國內員工總人數逾一百人之廠商資料，依政府採購公告及公報發行辦法第十四條規定彙送至主管機關之決標資料庫，以供勞工及原住民主管機關查核代金繳納情形。

(四)政府採購公告及公報發行辦法（第14條）
機關依本法第六十二條規定彙送至主管機關之決標資料，除前條第一項規定應登載之事項外，應另包含下列事項：
一、投標廠商家數及未得標廠商名稱。
二、屬公共工程實施技師簽證者，其簽證範圍、項目及承辦技師科別、姓名、執業執照字號。
三、預估分包予中小企業之金額。
四、得標廠商於投標時在我國境內員工總人數逾一百人者，其總人數、僱 用身心障礙者及原住民之人數。
五、其他經主管機關指定者。
公告金額十分之一以下之採購，得不適用前項規定。

(五)中央機關未達公告金額採購招標辦法(第 5-1 條)
機關辦理位於原住民地區未達公告金額之採購，應符合原住民族工作權保障法第十一條之規定。

(六)公共設施災後復建工程經費審議及執行作業要點(第6點)
直轄市、縣（市）政府提報之復建工程，各工程類別之審議權責機關，劃分如下：
原住民族部落工程（含聯絡道、環境、飲（用）水工程）：原住民族委員會（第7款）。

(七)辦理原住民族地區公共工程注意事項
原住民族地區公共工程有其特殊性，如地處偏遠、基層工程專業及人力不足等，為確保其工程品質及執行效率，行政院公共工程委員會（以下簡稱本會）於原住民族地區，分北、南及東部召開三場座談會探究問題所在，並邀集相關機關開會研商且函請行政院原住民族委員會表示意見後訂定本注意事項，俾提供辦理原住民族地區公共工程之相關機關參酌推動公共工程，以強化原住民族地區工程品質，有效發揮公共設施效能。本注意事項共十一點，要點如下：本注意事項之立法宗旨（第一點）。本注意事項所稱「原住民族地區」之定義（第二點）。就原住民族地區公共工程之預算編列及經費核定、災後復建工程經費之審議、工程技術服務招標、工程設計、施工及撥款、工程維護等項目，明定中央補助機關、工程主辦機關、縣政府等機關之辦理或注意規定（第三點至第八點）。機關補實工程專業人員規定（第九點）。本會、行政院原住民族委員會及行政院勞工委員會職業訓練局，對促進原住民族訓練及就業之配合作法（第十點）。各權責機關應辦理查核、督導、訪查及勘查，落實本注意事項（第十一點）。

二、法院判決案例研析

藉由最高行政法院、高等行政法院判決案例，了解廠商涉及採購法有關『僱用原住民』應盡之法令義務，效力主張及法律見解，以避免犯下相同之錯誤，造成人力、財力、或者是物力之損失，案例分析如后：

(一)某機關「國軍人員高速鐵路運」採購案
原    告：台灣○○鐵路股份有限公司
被    告：行政院原住民族委員會
【事由】：被告以原告標得國防部○○○○司令部（以下簡稱○○○○司令部）採購處「國軍人員高速鐵路運輸」採購案（以下簡稱系爭採購案），於98年7月13日至98年12月31日之履約期間內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數涉有未達原住民族工作權保障法第12條第1項規定標準之情事，乃依同條第3項規定，於99年8月9日以原民衛字第0990041698號處分書（以下簡稱原處分），追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）1,287,360元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

(1)臺北高等行政法院判決（100年度訴字第73號）
【判決主文】
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
【判決要旨】
經查行為時政府採購法施行細則第107條、第108條規定及身心障礙者權益保障法第38條第3項前段（原為身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定）「前2項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關(構)；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關(構)每月1日參加勞保、公保人數為準；．．．」，乃各該主管機關即行政院採購暨公共工程委員會、內政部，分別基於政府採購法及身心障礙者權益保障法之授權所頒訂屬於細節性、技術性之法規命令，經核此等有關得標廠商於履約期間雇用一定比例原住民並於違反時繳納代金之規定，既係為促進原住民就業考量，權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先之立法裁量範疇，法條且已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內須足額雇用原住民，其對得標廠商法益之影響程度已屬最小，採取之方法且有助於目的之達成，乃有其法定正當理由，自無違憲法所保障之人民財產權及平等、比例等原則，符合立法意旨及目的，且未逾越母法所定之授權範圍及內容，行政機關於辦理相關事務時自可加以援用。

職是以觀，政府採購法主要規定固在於有關投標、審標及決標等事項，然政府為執行保障弱勢民族之憲法政策，在原住民族工作權保障法制定施行前，於政府採購法第98條就採購所生之得標廠商課以進用一定比例原住民，仍基於國家整體利益考量之立法政策，難認有何違反不當聯結之原則可言。且有關得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，依行為時原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條等規定，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課，已如前述。本件已開徵代金部分之費率類別，既由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用（參原住民族工作權保障法第12條第3項、第23條第1項第2款），符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，參酌司法院大法官釋字第426號解釋意旨，即與憲法第7條、第15條、第23條及憲法增修條文第10條第12項等規定無違。是原告主張政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條等規定違反憲法第7條平等原則及第23條比例原則云云，顯係誤解法令，委無足取。至系爭規定究應規定於何法規，內容應如何訂定，係屬立法政策妥適與否之問題，尚難以此遽認現行有效之系爭規定有違憲之虞，併此陳明。

以特別公課之性質尚與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故祇需得標廠商符合法律所規定之構成要件，即負有繳納代金之義務，不問是否具違章行為之故意過失。又查行政處分依行政受法律拘束之程度，機關是否有權作為或不作為，可區分為羈束處分與裁量處分；前者係指構成要件具備，行政機關即有義務作成之行政處分，後者係指是否作成或如何作成，行政機關仍擁有一定程度自由選擇空間之行政處分。

依行為時原住民族工作權保障法第12條第1項、政府採購法施行細則第107條第1項前段、第108條第2項規定，本件原告既係依政府採購法規定得標之廠商，於履約期間即有依法僱用原住民應達標準人數之義務，其未依法僱用原住民達標準人數之事實，有被告所製作原告應繳納代金清單之計算一覽表，即系爭國防部聯合後勤司令部採購處「國軍人員高速鐵路運輸」採購案於履約期間內僱用原住民人數不足之代金計算一覽表在卷可稽（原處分卷第25頁），所為已然該當於行為時原住民族工作權保障法第12條第1項之強制規定要件，則被告予以追繳原住民就業代金，所為處分，徵諸首揭說明，係屬構成要件具備，行政機關有義務作成之行政處分，核屬羈束處分性質，被告並無裁量空間，此與平等原則無涉，原告所稱殊有誤解。

再原住民族工作權保障法係自90年10月31日公布施行，行政院公共工程委員會為配合該法施行，業已發布相關解釋令文並刊登於政府採購公報周知，復修正政府採購法施行細則第107條規定公布施行。本件原告於參與系爭採購案競標前，本可藉由招標機關之投標須知、政府採購公報等管道，得知相關規定，自不容諉為不知；況依政府電子採購網之決標公告，可知系爭採購案為限制性招標，非屬共同供應契約採購，殊無適用被告94年3月11日會議決議之餘地。是原告既係依政府採購法參與投標、得標之廠商，當對其應依政府採購法及其施行細則，善盡注意義務及遵循相關規定此點知之甚詳，所稱本件應無原住民族工作權保障法之適用云云，顯係事後推卸之詞，要無足取。至原告主張援用行政院公共工程委員會前個案函釋（即被告94年3 月11日會議）結論四、各機關與廠商簽訂共同供應契約，若於契約有效期限內未有任何交易，可由訂約機關出具證明，而不受政府採購法第98條規範一節；因原住民就業代金之計算並非以標案獲取利潤之多寡為計算標準，被告機關作成追繳原住民就業代金處分尚無裁量之權，本應針對個案處理，並無參考他案之必要，原告所言尚有誤會，附此述明。

另原告主張其員工總人數應予扣除因育嬰留職停薪而仍參加勞工保險之14名員工部分。經查身心障礙者保護法施行細則第12條第2項規定現已移至身心障礙者權益保障法第38條第3項後段規定：「第1項義務機關(構)員工員額經核定為員額凍結或列為出缺不補者，不計入員工總人數。」，亦即機關列為員額凍結或列為出缺不補者，一經員額凍結或出缺不補時，即非其員工。本件原告所稱於98年9 月份之勞工保險總人數3,110 人中之申請育嬰留職停薪之員工14人，既非離職，而係留職停薪，將來仍會重返其工作崗位，並非上開條文所稱「員額凍結或出缺不補」之情形，本無不計入原告所屬員工之理；況該項係針對同條第1 項「各級政府機關、公立學校及公營事業機構」為規定，此對照條文即明，益徵立法之初有意排除「私立學校、團體及民營事業機構」之適用，原告認有類推適用餘地，純係個自見解，委無可採。

故原告所屬於98年9月份因育嬰留職停薪之員工14人，既應依法計入員工總人數計算，尚無依98年7月7日修正之身心障礙者權益保障法施行細則第15條規定不予計入之問題，本件代金核課基礎之「員工總人數」計算即無違誤。從而被告以原告係依政府採購法規定得標之廠商，於履約期間卻未依法僱用原住民達標準人數，所為已該當於行為時原住民族工作權保障法第12條第1項之強制規定要件，而依同法第12條第3項規定，追繳原告原住民就業代金，即非無憑。

綜上所述，本件被告所為原處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

(2)最高行政法院判決(100年度判字第1913號)
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國100年4月14日臺北高等行政法院100年度訴字第73號判決，提起上訴，本院判決如下：
【判決主文】
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
【判決要旨】
查本件被上訴人以上訴人標得系爭採購案，於98年7月13日至98年12月31日之履約期間內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數涉有未達原住民族工作權保障法第12條第1項規定標準之情事，乃依同條第3項規定，以原處分追繳上訴人原住民就業代金1,287,360元，經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用憲法增修條文第10條第12項、原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項及政府採購法第98條、行為時政府採購法施行細則第107條、第108條規定暨司法院釋字第593號解釋意旨，認前開政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定與憲法第7條、第15條、第23條規定無違，固無不合。惟揆諸上開規定及說明，原判決以本件並無不予計入因育嬰留職停薪員工人數之適用，其所持之法律見解，尚嫌未洽，上訴論旨執此指摘原判決違法，即屬可採。因上訴人於原審主張在系爭採購案履約期間參加勞工保險申請育嬰留職停薪之員工有14人，原審就此事實是否可採未予調查審認，爰將原判決廢棄，發回原審法院就前開事實調查認定後，另為適法之判決，以符法制。又本件應適用之法律（政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條）並無違憲之虞，已如上述，上訴意旨請求本院裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋，核無必要，附此敘明。

(3)臺北高等行政法院判決(100年度訴更一字第223號)
案經本院以100 年度訴字第73號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院100 年度判字第1913號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理。
【判決主文】
訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金逾新臺幣壹佰貳拾柒萬零捌拾元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔千分之十四，餘由原告負擔。
【判決要旨】
綜上所述，被告認原告自98年7 月至12月應追繳之代金合計1,287,360 元，因而以原處分予以追繳，惟未將其中申請育嬰留職停薪之員工14人扣除，致同年9 月份應繳代金相差1人共計17,280元，自有未合，訴願決定就此部分未予糾正，亦有違誤，是原告就此應繳代金總計逾1,270,080 元部分，訴請撤銷，為有理由，應予准許。至於原告其餘請求部分，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

(4)最高行政法院裁定(101年度裁字第2333號)
上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條等有關繳納代金之規定，係依履約期間及差額人數乘以每月基本工資計算，未斟酌採購契約之性質、得標廠商於履約期間之所得等情形，造成追繳代金金額與採購案金額顯不合比例之情事，自實施以來即衍生諸多爭端，行政院早於95年12月6日即提出政府採購法第98條及原住民族工作權保障法部分條文修正草案，並坦言現行有關依政府採購法得標之廠商於履約期間僱用原住民之規定，不僅在實務執行上衍生諸多爭議，且無助於原住民之長期就業，足見上揭規定確無以達成其所企求之目的，反而造成政府與廠商間爭議不斷，並嚴重侵害廠商之財產權。系爭採購案之預估採購總價原為550萬元，惟實際履約金額僅420萬餘元，而被上訴人命繳納之代金竟高逾128萬元，佔實際履約金額約32.8％，實違反憲法第7條平等原則及第23條比例原則，並已侵害憲法第15條所保障之財產權，原判決未依法裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋，應有判決不適用法令之違法。另本件適用之99年11月30日修正前政府採購法施行細則第107條第1項後段有關「履約期間」之規定，因疏未考量個案採購之特殊性及實際履約日數等情節，而造成個案顯然過苛之結果，亦有侵害憲法第7條、第15條及第23條規定之虞。被上訴人為辦理原住民族代金業務之主管機關，就原住民族工作權保障法第12條所指之履約期間應有解釋之權，惟其於修法前疏未考量繼續性供給契約之性質，而就繼續性供給契約之履約期間為合理允洽之解釋適用，亦有未當等語。雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並泛言原判決違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

(5)小結：

按「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」，為司法院大法官會議釋字第593號解釋所揭櫫。

次按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」，憲法增修條文第10條第12項定有明文。

基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立法院分別於87年5月27日及90年10月31日制訂政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，及原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。．．．得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」依據上開條文，員工總人數逾100人以上之得標廠商，應於履約期間雇用原住民，其人數不得低於總人數1%，以創造廠商雇用原住民之動機及誘因；並於違反名額規劃時，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金（亦即就短少之名額，繳納一定金額之「差額補助費」），而另設「原住民族綜合發展基金」管理運用，以供實現立法所欲實現之輔導原住民就業之政策目標，乃係具有「專款專用」之特別公課。

(二)某機關「國軍外離島官兵空運委商採購：臺北至馬公往返線等10項」採購案
原    告：○○航空股份有限公司
被    告：行政院原住民族委員會
【事由】：本件被告以原告標得國防部軍備局採購中心「國軍外離島官兵空運委商採購：臺北至馬公往返線等10項」等4 件政府採購案，於民國95年10月1日至97年5 月13日履約期間內僱用員工總人數逾1百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3 項規定，以99年11月15日原民衛字第0990055088號處分書（下稱「原處分」）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）1,362,816 元。原告認其於98年4 月30日經臺灣臺北地方法院98年度整抗字第1 號民事裁定准予重整，而被告所為本件應繳代金之處分，係屬重整裁定前成立之債權，被告未依公司法第297 條規定申報債權，亦未於重整計畫經關係人會議可決前補報，不得依重整程序受清償，且一旦重整完成，未申報之債權，依公司法第311 條第1 項第1 款規定，請求權即消滅。故原告不服，提起訴願，經行政院100 年5 月26日院臺訴字第1000097682號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。府採購法第50條第1 項第2 款所定「投標文件內容不符合招標文件之規定」情事，爰依同條第2 項規定撤銷決標。原告不服，提出異議，復不服被告100年10月27日新北峽工字第1000026687號函之異議處理結果，向新北市政府提出申訴，經審議判斷駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

(1)臺北高等行政法院判決(100年度訴字第1250號)
【判決主文】
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
【判決要旨】
原告標得國防部軍備局○○○○「國軍外離島官兵空運委商採購：臺北至馬公往返線等10項」等4 件政府採購案，於95年10月1 日至97年5 月13日履約期間內僱用員工總人數逾1百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，經被告以99年11月15日原民衛字第0990055088號處分書作成原處分追繳就業代金1,362,816 元。原告雖陳稱其已於98年4 月30日經臺灣臺北地方法院98年度整抗字第1 號民事裁定准予重整，本件代金債權，係屬重整裁定前成立之債權，被告未依公司法第297 條規定申報債權，亦未於重整計畫經關係人會議可決前補報，已不得依重整程序受清償，且一旦重整完成，其債權依公司法第311 條第1 項第1 款規定，請求權即歸消滅，認被告作成原處分係屬違法，且將致其承辦人員身罹刑法第129 條違法徵收罪嫌，及原告員工有觸犯刑法第342 條背信罪嫌之虞，應予撤銷云云。然按被告作成核課代金之原處分，與就該代金核定處分後，所為之權利行使或移送強制執行，乃分屬不同階段之行為，不能混為一談，已如上述。且本件原告迄於被告作成系爭處分時，猶未完成公司重整，則迄至斯時，被告之代金債權依諸公司法第311 條第1 項第1 款規定之反面解釋，其請求權並未消滅，是被告據以作成原處分核課原告欠繳之代金債務，於法自屬有據，自更無使被告承辦人員身罹刑法第129 條違法徵收罪嫌，或使原告員工觸犯刑法第342 條背信罪嫌之虞，原告上開辯稱，係屬誤解。至被告作成系爭處分確定後，該代金債權得否依重整程序行使權利，乃屬別一問題，如被告違反公司法第296 條第1 項規定意旨主張不依重整程序行使權利，原告自得依法聲明異議，尋求救濟，自不待言，併此敘明。
綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

(2)最高行政法院裁定(101年度判字第405號)
上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺北高等行政法院100年度訴字第1250號判決，提起上訴，本院判決如下：
【判決主文】
上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
【判決要旨】
原判決以上訴人標得國防部○○○○○○○「國軍外離島官兵空運委商採購：臺北至馬公往返線等10項」等4件政府採購案，於95年10月1日至97年5月13日履約期間內僱用員工總人數逾1百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，經被上訴人以99年11月15日原民衛字第0990055088號處分書作成原處分追繳就業代金1,362,816元；上訴人雖陳稱其已於98年4月30日經臺灣臺北地方法院98年度整抗字第1號民事裁定准予重整，本件代金債權，係屬重整裁定前成立之債權，被上訴人未依公司法第297條規定申報債權，亦未於重整計畫經關係人會議可決前補報，已不得依重整程序受清償，且一旦重整完成，其債權依公司法第311條第1項第1款規定，請求權即歸消滅云云，然按被上訴人作成核課代金之原處分，與就該代金核定處分後，所為之權利行使或移送強制執行，乃分屬不同階段之行為，不能混為一談；且本件上訴人迄於被上訴人作成系爭處分時，猶未完成公司重整，則迄至斯時，被上訴人之代金債權依諸公司法第311條第1項第1款規定之反面解釋，其請求權並未消滅，是被上訴人據以作成原處分核課上訴人欠繳之代金債務，於法自屬有據；上訴人所辯，係屬誤解等語為由，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。經核已詳述其得心證之理由及法律上意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，揆諸前開說明，原判決認事用法與論理均無不合。
綜上所述，原審並無判決不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

(3)小結：

特別公課係由國家對特定人民以公權力課徵租稅以外之金錢義務，納入封閉之財政循環系統（特種基金專戶），用以挹注國家特別支出之金錢給付義務。按原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條等規定，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納之代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上係特別公課，非屬被告對未達法定僱用比例之得標廠商施以行政處罰，故代金之核課處分，係將一個已存在之代金債權，透過行政處分之公示作用，對外宣示，故被告所核定代金之處分，與就代金核定處分後，所為權利之行使或移送強制執行，分屬不同階段之行為，尚不能混為一談。

三、主管機關類案函示

(一)政府採購法第九十八條規定得標廠商僱用身心障礙者、原住民及其繳納代金查核事項，回歸由各收繳代金之目的事業主管機關自行查核及催繳，包括於九十二年二月七日前簽訂之契約【工程企字第○九二○○○六三一九○號函】。

(二)訂定政府採購法第九十八條廠商僱用身心障礙者及原住民人數計算方式。【 (九一)工程企字第九一○一一四八三號函】。

(三)貴銀行係由總、分支機構個別為投保單位，而所詢案例係以總行名義參與經濟部中小企業處議價得標，則其員工總人數之計算，於該案自應以「總行」為認定基準【 (九十)工程企字第九○○○七三三二號函】。

(四)履約期間僱用人數有所異動時，應按實際僱用不足員額，依政府採購法施行細則第一百零七條及第一百零八條規定逐月計算應納代金。【(八九)工程企字第八九○一九七六○號函】。

(五)依政府採購法第九十八條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用殘障人士及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，應繳納代金。」準此，前揭國內廠商或國外廠商在台分公司如為得標廠商，則其在我國員工總人數逾一百人者，無論契約所定付款方式為何，仍應適用前揭規定【 (八八)工程企字第八八一八九○九號函】。

(六)所稱「僱用殘障人士及原住民，人數不得低於總人數百分之二」，係依上述二類人士合計之僱用人數計算【 (八八)工程企字第八八○八七四三號函】。

肆、結論與建議

查採購法第98條涉及「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」揆諸最高行政法院、高等行政法院之判決案例，明確得知法律上主審法官之見解，查20餘則法律訴訟案件之判決書中，僅有一則因公司人數認定上之見解差異外，退回更審外，餘各案上訴均被駁回，業者們不得不察。

得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，依原住民族工作權保障法第12條、採購法第98條等規定，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課。
另得標標案契約金額與公司組織規模大小，於履約期間「所需僱用原住民或繳交之代金」無所謂比例原則，只要公司得標承攬標案，其公司規模符合採購法第98條所定要件，即須依是法盡應盡之社會責任或說是企業責任吧!

工程會已配合旨揭法條規定函頒有「投標廠商聲明書範本」，已將廠商在我國境內員工總人數納為聲明事項之一，故須於投標時自行聲明；另查政府採購公告及公報發行辦法，已明定機關採購應將僱用身心障礙者及原住民人數依採購法第62條規定，定期彙送至工程會資料庫。並由身心障礙者權益保障法及原住民族工作權保障法之主管機關定期搜集統計以加強稽核，業者不可再有怠惰投機心態。若然，恐將衍生更多企業形象傷害或契約爭議。