壹、引言
機關辦理採購，當然須堅持依法行政概念作為，除營造一公開、透明、公平、競爭、有效率、分層負責而且兼具興利防弊之政府採購行為外，各級採購人員要如何才能够如期、如預算完成招（決）標任務，且能適時、適量、適質獲得採購標的因應執行政務，乃屬其首要工作。
涉及工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標之案件，機關為免因訂定投標廠商資格衍生不當限制競爭情形，一般視個別採購之特性，允許一定家數內之廠商共同投標，以提升採效率。
共同投標就是以往所稱之聯合承攬，也就是由2家以上廠商共同具名投標，得標後共同具名簽約，共同負履約之責任，但採共同投標必須以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。
類案自採購法施行以來，仍有諸多廠商或機關人員對於共同投標所涉及之法令規定不慎熟稔，而衍生招（決）標及履約爭議，確有必要再予匡正加強，以提升作業品質。
貳、議題
一、共同投標所涉及之採購法令?
二、法院判決案例研析。
三、主管機關類案函示。
參、解析說明
一、共同投標所涉及之採購法令?
(一)採購法
第25條訂明：機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標【第一項】。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為【第二項】。共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限【第三項】。同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定【第四項】。共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書【第五項】。共同投標辦法，由主管機關定之【第六項】。
(二)公共工程施工廠商履約情形計分試辦方案
第六點：同一計分事實如符合二以上計分項目者，分別適用之【第一項】。 廠商以共同投標得標之工程，就簽約廠商合併辦理計分【第二項】。
(三)統包實施辦法
第 4 條：機關以統包辦理招標，應依其屬工程或財物之採購，於招標文件規定投標廠商應符合下列情形之一：
一、屬負責細部設計及施工之廠商。
二、屬負責細部設計或施工之廠商。
三、屬負責細部設計、供應及安裝之廠商。
四、屬負責細部設計或供應及安裝之廠商。
前項招標，機關得於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。
(四)機關辦理公共工程國際競圖注意事項
第七點：機關採一階段方式辦理國際競圖者，得於招標文件內訂明廠商投標方式如下：
(一)我國廠商單獨或共同投標。
(二)外國廠商與我國廠商共同投標；外國廠商依我國法令取得許可者，得在許可範圍內單獨投標。
第八點：機關採二階段方式辦理國際競圖者，得於招標文件訂明辦理方式如下：
(一)第一階段評選允許廠商暫不檢附共同投標協議書，並以下列方式之一投標：
1.我國廠商單獨或共同投標。
2.外國廠商單獨或共同投標。
3.外國廠商與我國廠商共同投標。
(二)第二階段評選以下列方式之一投標，其採共同投標而未於第一階段檢附共同投標協議書者，應於本階段檢附：
1.通過第一階段審查之下列廠商，以原名義投標：
（1）我國廠商。
（2）包含我國廠商之共同投標廠商。
(3）依我國法令取得許可，得在許可範圍營業之外國廠商。
2.通過第一階段審查之廠商為未依我國法令取得許可之外國廠商者，與我國廠商共同投標。
第一階段未入選廠商，得為其他入選者於第二階段之共同投標廠商或分包廠商。
(五)行政院公共工程委員會委託專案研究作業要點
第五點：專案研究計畫辦理公開評選（審查）公告，應依採購法規定於招標文件載明下列事項：
(一)研究之項目、工作範圍、應徵廠商資格及應檢附之文件、評選項目、評選標準、評選方式、智慧財產權之歸屬、與評選（審查）優勝廠商議價、決標原則及期中、期末報告之審查標準。
(二)廠商得請求釋疑之期限。
(三)廠商依採購法第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之規定。
(四)不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商之情形。
(五)廠商履行契約違反不得轉包規定，得解除契約或終止契約，並得要求損害賠償。
(六)如有下列事項，應於招標文件中載明：
1.應收或免收押標金或保證金。
2.後續擴充項目、金額、期間。
3.允許一定家數內之廠商共同投標。
4.允許廠商以電子資料傳輸方式遞送投標文件，及所傳輸之資料應載明之事項。
5……。
(六)共同投標辦法
第2條、第3條、第4條、第5條、第6條、第 7 條、第8條、第9條、第10 條、第11條、第12條、第13條 、第14條 、第15條、第16條。
(七)扶助中小企業參與政府採購辦法
第 8 條 共同投標廠商之成員有中小企業者，其由中小企業承包之金額，以該中小企業主辦項目之金額認定之。
(八)水管、電氣與建築工程合併或分開招標原則
機關應依下列原則辦理水管、電氣與建築工程之招標：
一、水管及電氣工程所占預算金額預估達查核金額以上者，分開辦理招標。
二、水管及電氣工程所占預算金額預估達查核金額十分之一以上，且占其全部工程總預算金額預估達百分之十五以上者，得允許共同投標或分開辦理招標。
三、採預鑄工法之工程，得合併辦理招標。
四、情況特殊，分開辦理招標於施工配合顯有困難者，得報經上級機關核准後合併辦理招標。
五、機關以分開辦理招標者，應注意界面整合問題，並於契約中明定廠商施工配合之責任。
(九)國內廠商標價優惠實施辦法
第 3 條 本法第四十四條第一項所稱外國廠商，指未取得我國國籍之自然人或依外國法律設立登記之法人、機構或團體。
允許廠商共同投標之特定採購，國內廠商與外國廠商共同投標，國內廠商符合第五條第三項規定者，該共同投標廠商得視同國內廠商。
二、 法院判決案例研析
(一)最高行政法院判決(99年度判字第1208號)
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年2月19日臺北高等行政法院96年度訴字第3899號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人與○○營造有限公司（下稱○○公司，原名◎◎營造有限公司，下稱◎◎公司，經高雄市政府民國〔下同〕95年9月29日高市府建二公字第09500695730號函核准更名為○○營造有限公司及變更代表人，惟96年初又改名為◎◎公司）採共同投標方式，以○○公司為代表人參與上訴人所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3日決標結果由被上訴人與○○公司得標。嗣由國防部軍備局工程營產中心與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中國防部軍備局工程營產中心向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）查證，臺灣產險公司於95年11月2日函覆○○公司所出具履約保證金保證保險單及收據並非該公司所出具。國防部軍備局工程營產中心乃於95年11月7日以旭達字第0950012311號函通知上訴人進一步查證○○公司所出具之押標金保證金保證保險單是否亦有相同情形，詎經上訴人向臺灣產險公司查證後，該公司於95年11月8日函覆確認押標金保證金保證保險單及收據亦非該公司所開具，故上訴人認定被上訴人與○○公司參與投標所繳交之押標金臺灣產險公司出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知將依政府採購法第50條第1項第3款及第2項規定，撤銷決標及將追償損失，並依同法第101條第1項第2款之規定，將其相關情形刊登於政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，經上訴人以95年12月28日昇軻字第0950008524號函覆異議駁回。被上訴人仍對上訴人將予刊登政府採購公報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第3899號判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：：(一)訴外人○○公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費予臺灣產險公司臺南分公司，被上訴人與訴外人○○公司深信工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及其收據為真正，故據此參加投標及履約。若謂系爭保單與收據為偽造之文件，亦為臺灣產險公司員工所為，○○公司與被上訴人並未參與該偽造行為，而屬善意不知情之第三人。縱該等投標文件係屬偽造，亦非被上訴人所偽造或出具，被上訴人本身並未有導致不良廠商之事由，核與政府採購法第101條第1項之要件不合。(二)按舊共同投標辦法第16條規定係將政府採購法第101條之處罰主體，擴張至不具不良事由之廠商，顯已逾越授權範圍，依行政程序法第158條第1項第2款，應屬無效，上訴人依此無效之條文，將不具不良事由之被上訴人通知刊登政府採購公報，顯非適法。又依刑法之從舊從輕原則，乃屬一般法律原則，依行政程序法第4條，本案亦應受其拘束，即應以修正後之共同投標辦法為準，故上訴人將被上訴人刊登於政府採購公報已失其法律依據。(三)刊登政府採購公報之目的係為嚇阻不良廠商再為政府採購法第101條第1項各款之行為，然被上訴人不具不良廠商事由，何來嚇阻之必要，上訴人所為顯然有違行政程序法第7條第1款規定，不符比例原則。(四)上訴人依政府採購法規定將被上訴人刊登政府採購公報，致被上訴人於刊登後一定期間內不得參與政府採購，此係上訴人對被上訴人所為裁罰性之不利處分，乃屬行政罰，故自應以行為人有故意或過失為其處罰要件。而上訴人僅因被上訴人係○○公司之共同投標廠商，即逕依政府採購法規定將被上訴人刊登政府採購公報，對被上訴人是否具有可歸責之事由，全然未為審酌，顯與司法院釋字第275號解釋意旨相違，上訴人所為處分難謂適法等語，求為判決撤銷行政院公共工程委員會96年10月5日訴0000000號申訴審議判斷、上訴人95年12月28日昇軻字第0950008524號異議處理結果、上訴人95年11月22日昇軻字第0950007281號通知。
三、上訴人則以：(一)與被上訴人共同投標之○○公司確有偽造押標金及履約保證金保證保險單之事實，○○公司向臺灣臺南地方法院提起確認保險契約存在訴訟，及改名後之◎◎公司就刊登政府採購公報之處分，向原審法院對上訴人提起撤銷之訴，均已經撤回，足認◎◎公司已不再爭執保險單之真正。被上訴人與◎◎公司為共同投標廠商，依共同投標辦法第16條規定，應一併將被上訴人通知刊登政府採購公報，此與被上訴人是否知悉◎◎公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事無涉。(二)又上訴人係以政府採購法第101條第2款「以偽造文件參與投標、訂約或履約」之規定，作成系爭處分，而該款事宜乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反，故系爭處分並不具有行政罰之性質，自不以行為人有故意或過失為要件。再者，96年5月22日修正前共同投標辦法第16條規定，亦未定有可歸責之要件，則如共同投標廠商之一具備政府採購法第101條各款事由之一，其他共同投標廠商有無可歸責之事由在所不問，均應予以刊登政府採購公報。(三)退步言，縱認上訴人援引政府採購法第101條第2款規定通知被上訴人刊登政府採購公報之處分，具有行政罰之性質，而需以行為人主觀上有故意或過失為要件，被上訴人既推舉○○公司作為共同投標代表廠商，並由○○公司負責繳納押標金及履約保證金，顯有全權委託並承擔一切○○公司所為行為效力之意思，被上訴人自應承擔○○公司之故意過失責任。(四)至共同投標辦法第16條規定於96年5月22日修正，係在上訴人作成處分之後，上訴人引用修正前之規定，自無違誤。且共同投標辦法第16條規定修法理由僅係不符政府採購法第25條規定立法意旨，而非逾越授權範圍，自無被上訴人所主張無效之疑義等語資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決以：(一)經原審法院調閱臺灣臺南地方法院96年度保險字第4號確認保險契約有效案卷及原審法院96年度訴字第4098號改名後之◎◎公司對上訴人處分所提起之撤銷之訴案卷。○○公司提起確認之訴所主張之事實為保險單為真正；縱認為虛偽，臺灣產險公司臺南分公司已收受保險費出具保單，保險契約自屬有效。於撤銷訴訟則以◎◎公司與○○公司之股東間股權爭議，主張上訴人招標程序以○○公司為得標人，乃程序上之重大瑕疵為由起訴，未於相關訴訟中承認保險單為○○公司之經營階層或何員工所偽造。惟有法務部調查局97年3月13日調科貳字第09700090290號函復各該保險單上印文不符之鑑定結果附於民事卷內。另民事確認之訴之被告即臺灣產險公司，於該案抗辯疑係○○公司實際負責人亦為負責系爭標案投標事宜之○○○與其公司離職之員工◎◎◎所為。惟證人○○○曾於該案中證稱該保單係伊支付與臺灣產險公司臺南分公司之員工保險費10萬元後，該公司職員在1樓交付予伊，相關事宜是伊與該公司員工□□□接洽等語。嗣各該案件已經更名後之◎◎公司先後撤回，未經審判上為何等事實認定。又證人○○○於原審法院結證仍稱該保險單係臺灣產險公司臺南分公司所出具，伊遭上訴人向臺灣臺南地方法院檢察署告發偽造保險單一案尚在該署偵查中。另原審法院以電話向臺灣臺南地方法院檢察署商借案卷未果，該署並復以尚未偵結，亦有電話紀錄附於原審卷第219頁可憑。綜合上情，系爭押標金保證金保證保險單乃屬偽造一節，固應可認定，然係何人所為，則尚有未明。(二)依政府採購法第102條第3項及第103條第1項第1款規定，對於具有政府採購法第101條第1項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報，執行之結果則使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、決標。亦即禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投標之資格、權利，且影響其名譽，自已該當行政罰法第2條所稱之不利處分。固然上訴人抗辯依行政罰法第1條規定，所謂行政罰必需係違反行政法上義務而受罰，政府採購法第101條第1項各款事由是否均屬行政法上義務之違反，容有逐一探究之必要，惟現行政府採購法採用雙階理論將招標程序認屬公法行為之範疇，於此階段課予投標廠商應負之義務，以達到政府採購法第1條所揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，自屬行政法上之義務。而本件處分所依據之事實，即與被上訴人共同投標之○○公司於招標程序中提出偽造之文件參與投標，所涉者自屬行政法上義務之違反。故上訴人以共同投標為由，一併對被上訴人作成刊登政府採購公報之不利處分，應認屬於一種行政罰。上訴人抗辯此屬契約義務之違反，非行政法上義務之違反，故系爭處分非屬行政罰云云，惟此階段雙方尚未訂立何等契約，何來契約義務可言，上訴人抗辯顯難成立。(三)現行國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，乃現行行政罰法第7條所規定，而不再採用所謂「推定過失責任」立法體例。查政府採購法係於87年5月27日制定；依該法第25條第6項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4月26日制定發布，均係行政罰法制定施行之前所為之立法。96年5月22日修正前之共同投標辦法第16條規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101條各款所列情形，依本法第102條第3項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」，未區別共同投標廠商就該法第101條第1項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7條之意旨，本院自得拒絕適用。故系爭處分之合法與否，自應先行探究被上訴人對於○○公司提出偽造之押標金保證金保證保險單參與投標之違章行為，是否具有無故意過失？(四)關於系爭保險單究為何人所偽造一節，雖迄今未明，惟依證人○○○於原審法院結證稱及上訴人承辦人＊＊＊於同一日準備程序中亦結證稱伊未見過○○公司之登記負責人黃維湘，本案投標之過程，伊僅接觸過○○○，從未與被上訴人公司之任何人有過接觸。足認被上訴人公司係經人介紹初次與○○公司合作參與投標，於雙方合作之過程尚僅只於出具文件參與投標而已，至於得標後如何分工進行工程及利潤分配事宜，均未觸及；相關投標事宜均係○○公司實際負責人○○○獨自決意進行，被上訴人公司並未參與，對於系爭保險單為偽造一節也毫無所悉。故縱認保險單係出於偽造，也難認被上訴人之代表人等對於此情，有何故意過失之責任。況上訴人為處分機關從未就此被上訴人之主觀責任負其舉證責任，空言被上訴人與○○公司為共同投標人，即應承受○○公司違章責任，顯屬無據。(五)綜上所述，本件上訴人以共同投標之○○公司於投標過程中提出偽造之押標金保證金保證保險單，依政府採購法第101條第1項第2款及共同投標辦法第16條規定，通知被上訴人將刊登政府採購公報，疏未查證被上訴人有何故意過失，於本件訴訟中亦未能證明被上訴人有故意過失之主觀責任條件，即遽予裁處，並於嗣後作成之異議處理結果為異議無理由之決定，均有違誤。申訴審議機關未予糾正，亦有未合。被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。
五、上訴人上訴意旨略以：(一)按修正前共同投標辦法第16條規定，僅需共同投標廠商之一符合政府採購法第101條第1項各款情形之一，招標機關即需適用共同投標辦法第16條規定，刊登全體成員名稱於政府採購公報，其餘共同投標廠商是否符合政府採購法第101條第1項各款情形則在所不問。故原審法院以被上訴人需符合政府採購法第101條第1項第2款規定作為前提，再進一步引用行政罰法之規定，認定上訴人適用共同投標辦法第16條規定有所違誤，實有適用法規不當之違背法令情事。(二)政府採購法第101條第1項第2款「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之規定，非謂行為人該當本款即屬行政法上義務之違反而為行政罰。投標廠商之投標文件需依投標須知規定辦理，投標須知屆時均納入契約之一部分而執行，故廠商違反政府採購法第101條第1項第2款之規定，應係契約上義務之違反，而非行政法上義務之違反。從而原判決認定政府採購法第101條第1項第2款規定具有行政罰之性質，顯有判決適用法規不當之違背法令情事。(三)上訴人身為招標機關辦理政府採購，依政府採購法第3條規定，自需嚴格遵守當時有效適用之法令規定。從而，原判決就拒絕適用共同投標辦法第16條規定乙節，未慮及適用政府採購法第3條規定，顯有判決不適用法規之違背法令情事。(四)上訴人依行政程序法第4條規定，本即應積極適用當時有效之共同投標辦法第16條規定，以符合消極依法行政原則。原判決不察，未予適用行政程序法第4條規定，顯有判決不適用法規之違背法令。(五)原判決顯有誤認行政機關與司法機關之權責，而有判決不適用法規之違背法令。(六)原判決認定上訴人疏未查證、並未舉證被上訴人是否有故意過失乙節，有判決不適用法規之違背法令等語。
六、本院查：
(一)按政府採購法第25條第2項、第5項、第6項規定：「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」、「共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。」、「共同投標辦法，由主管機關定之」；同法第50條第1項、第2項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．三借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。．．．」同法第101條第1項第2款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．二借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」故而可知凡參加投標、訂約或履約之廠商，不論其參加投標之方式（或單獨或共同投標），如有以偽造之文件參加投標者，辦理採購之機關即應依政府採購法第101條第1項第2款之規定將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，其結果不利於受通知之廠商，自屬對於人民違反行政法上義務之行為，就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之行政處分（本院93年2月份庭長法官聯席會決議意旨參照）。
(二)次按政府採購法第103條第1項（登於公報之廠商不得投標之期限）規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一有第101條第1款至第5款情形．．．。」是知參加投標之廠商如有同法第101條第1項第2款之事由者，即發生剝奪其參加投標資格之結果，核屬行政罰法第2條其他種類行政罰之裁罰性不利之行政處分，本質上既屬行政罰之措施，自應適用有關行政罰之法律原則；而參加共同投標之廠商，一方授權他方以共同投標方式參加投標者，渠等內部授權關係則為私法行為，自應適用私法之相關規定。
(三)又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條第1項規定。又「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」本院39年判字第2號判例闡明甚詳。故行政罰責任之成立須具備故意或過失之主觀歸責要件，違反行政法上之義務人是否涉及「違反適用法令之構成要件」，其事實包括違反該行政法上義務構成要件事實之故意或過失，此部分尚須由處分機關舉證證明後，始得依法予以處罰。惟違反行政法上義務之行為，有無故意或過失之問題，為事實之爭執，事實審法院本有依職權取捨證據衡情斟酌之權。而行政訴訟以保障人民權益為目的，其審判權限，乃以「確保國家行政權之合法行使」（行政訴訟法第1條參照）之方式行之。是行政法院於審判上之職權調查權限，除法律有特別規定者外，乃在確保行政機關依法行政之前提下，就行政機關所應（得）適用法令之構成要件事實之調查與認定是否合法之爭議（訴訟標的）範圍內，依職權調查事實、證據。
(四)查本件被上訴人與訴外人○○公司（原名◎◎公司）採共同投標方式，以○○公司為代表人參與上訴人所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3日決標結果由被上訴人與○○公司得標。惟履約過程經國防部軍備局工程營產中心向臺灣產險公司查證發現被上訴人之共決標人○○公司所出具履約保證金保證保險單及收據、投標時之押標金保證金保證保險單及收據，均非臺灣產險公司所出具，原審因而以被上訴人參加共同投標時出具之系爭押標金保證金保證保險單乃屬偽造，應可認定（見原判決第20頁），乃原審取捨證據調查事實職權之行使，容屬有據。惟上訴人是否因之須依政府採購法第101條第1項第2款規定將其事實及理由通知被上訴人，並附記如未提出異議者將刊登政府採購公報，因原處分為裁罰性之不利處分，有如上述，即須探討被上訴人違反行政法上義務之行為是否出於故意或過失（行政罰法第7條第1項）。對此，原判決故以上訴人未就被上訴人有何故意或過失盡查證責任，而認上訴人未能證明其主觀責任條件即遽予裁處，有所違誤，申訴審議機關未予糾正，亦有未合，爰撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，固非無見。惟查：
1.上訴人於本件言詞辯論時主張：「．．．我們認為該款（指政府採購法第101條第1項第2款）應不具行政罰之性質。縱使具有行政罰性質，惟原告（指被上訴人）他們既採用共同投標方式推◎◎公司（指訴外人○○公司）作為代表廠商，◎◎公司所為之任何行為皆應對其發生效力，對於出具押標金及履約保證金保險單之行為之故意過失，他們共同投標廠商應全體負責。」（見原審卷第202頁）亦即，上訴人業已對被上訴人就本件共同投標人（即訴外人○○公司）所出具之上開偽造押標金保證保險單之行為之主觀責任條件，亦須由被上訴人共同負責而為主張。
2.次查，被上訴人於原審曾提出被上訴人與訴外人○○公司之共同投標協議書（見原審卷第61頁）載明共同投標之意旨，並同意由訴外人○○公司為代表廠商及任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。是被上訴人簽署該共同投標協議書容有授權訴外人○○公司以共同投標方式參加投標者，而存在內部私法關係，尚非單純無任何關係存在可言。何況上訴人系爭工程投標須知已記載有關本件工程投標應行注意事項，其中第十七條「契約保證：一押標金：．．．(七)廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還．．．１、以偽造、變造之文件投標．．．。」揭明廠商不應出具「偽造押標金文件」文字之意旨（見原審卷第56頁，被證10），被上訴人既參加系爭工程之投標，且向上訴人出具經其蓋用公司印章及負責人印章之「投標廠商聲明書」及「共同投標協議書」，表明參加系爭工程共同投標之意思，則其對於系爭工程必須出具實在之押標金文件之事實，按其情節縱非故意，但是否有應注意並能注意，而不注意之過失責任，即非無推敲餘地；又審諸上訴人在原審所提系爭採購工程投標須知第5條一本案工程招標文件包含(十一)「投標廠商切結書乙份（含相關法條）（廠商視共同投標家數自行影印備用）」（見原審卷第50頁，被證10），惟卷內尚未發現有被上訴人依該投標須知所提出之切結書，該切結書內容是否涉及關於被上訴人參加系爭工程投標之不得出具不實文件之意旨，亦無法得知，有待查證。則此等攸關被上訴人主觀責任條件之重要審酌相關文件，均有待事實審法院予以審酌，方能資為客觀事實之認定，原審未進一步審酌尚有未洽，難謂原判決無判決不備理由之違背法令情形。
(五)綜上所述，原審尚未詳加調查審認上開文件，即以被上訴人僅出具文件參與投標，未觸及得標後如何分工及利潤分配事宜，相關投標事宜均由訴外人○○公司負責人○○○（因本件系爭押標金保證金保證保險單偽造文書刑事案件，經臺灣臺南地方法院97年度訴字第1399、2277號刑事判決有期徒刑在案）獨自決意進行，被上訴人未參與，對於本件系爭押標金保證金保證保險單為偽造乙節毫無所悉，而逕認其無何故意過失責任，進而據以將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，容有未洽。而本件上訴意旨指摘原判決理由雖非全然可採，但原判決所認定之事實既有上述待查證情形，仍屬不能維持，應認上訴為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院依上述見解更為審理，另為妥適之判決，以昭公允。
(二)臺北高等行政法院判決(96年度訴字第3899號)
上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年10月23日工程訴字第09600426360 號（訴0000000號）申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
事實概要：緣原告與○○營造有限公司（下稱○○公司，原名◎◎營造有限公司，下稱◎◎公司，經高雄市政府95年9月29日高市府建二公字第09500695730 號函核准更名為○○營造有限公司及變更代表人，惟96年初又改名為◎◎公司）採共同投標方式，以○○公司為代表人參與被告所辦理「陸軍華山營區整建工程（建築工程）」採購案，於95年10月3日決標結果由原告與○○公司得標。嗣由國防部軍備局工程營產中心與得標廠商進行後續之簽約、履約及繳納履約保證金等事宜，履約過程中國防部軍備局工程營產中心向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）查證，臺灣產險公司於95年11月2 日函覆○○公司所出具履約保證金保證保險單及收據並非該公司所出具。國防部軍備局工程營產中心乃於95年11月7 日以旭達字第0950012311號函通知被告進一步查證○○公司所出具之押標金保證金保證保險單是否亦有相同情形，詎經被告向臺灣產險公司查證後，該公司於95年11月8 日函覆確認押標金保證金保證保險單及收據亦非該公司所開具，故被告認定原告與○○公司參與投標所繳交之押標金臺灣產險公司出具之押標金保證金保證保險單有偽造之情形，遂以95年11月22日昇軻字第0950007281號函通知將依政府採購法第50條第1 項第3 款及第2 項規定，撤銷決標及將追償損失，並依同法第101 條第1 項第2 款之規定，將其相關情形刊登於政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以95年12月28日昇軻字第0950008524號函覆異議駁回。原告仍對被告將予刊登政府採購公報之處分不服，乃提起申訴，復遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
理 由
一、按政府採購法第25條第1 項、第2 項、第5 項、第6 項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」、「共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。」、「共同投標辦法，由主管機關定之」；第50條第1 項、第2 項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。．．．」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」；第101 條第1 項第2 款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」。依前揭政府採購法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法第16條於96年5 月22日修正，修正前規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」（修正後之現行規定為「共同投標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」）
二、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：(一)訴外人○○公司確實有繳納工程履約保證保險之保險費予臺灣產險公司台南分公司，原告與訴外人○○公司深信工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單及其收據為真正，故據此參加投標及履約。若謂系爭保單與收據為偽造之文件，亦為臺灣產險公司員工所為，○○公司與原告並未參與該偽造行為，而屬善意不知情之第三人。縱該等投標文件係屬偽造，亦非原告所偽造或出具，原告本身並未有導致不良廠商之事由，核與政府採購法第101 條第1 項之要件不合。(二)按舊共同投標辦法第16條規定係將政府採購法第101 條之處罰主體，擴張至不具不良事由之廠商，顯已逾越授權範圍，依行政程序法第158 條第1 項第2 款，應屬無效，被告依此無效之條文，將不具不良事由之原告通知刊登政府採購公報，顯非適法。又依刑法之從舊從輕原則，乃屬一般法律原則，依行政程序法第4 條，本案亦應受其拘束，即應以修正後之共同投標辦法為準，故被告將原告刊登於政府採購公報已失其法律依據。(三)刊登政府採購公報之目的係為嚇阻不良廠商再為採購法第101 條第1 項各款之行為，然原告不具不良廠商事由，何來嚇阻之必要，被告所為顯然有違行政程序法第7 條第1 款規定，不符比例性原則。(四)被告依政府採購法規定將原告刊登政府採購公報，致原告於刊登後一定期間內不得參與政府採購，此係被告對原告所為裁罰性之不利處分，乃屬行政罰，故自應以行為人有故意或過失為其處罰要件。而被告僅因原告係○○公司之共同投標廠商，即逕依政府採購法規定將原告刊登政府採購公報，對原告是否具有可歸責之事由，全然未為審酌，顯與司法院釋字第275 號解釋意旨相違，被告所為處分難謂適法云云。被告則以(一)與原告共同投標之○○公司確有偽造押標金及履約保證金保證保險單之事實，○○公司向台灣台南地方法院提起確認保險契約存在訴訟，及改名後之◎◎公司就刊登政府採購公報之處分，向本院對被告提起撤銷之訴，均已經撤回，足認◎◎公司已不再爭執保險單之真正。原告與◎◎公司為共同投標廠商，依共同投標辦法第16條規定，應一併將原告通知刊登政府採購公報，此與原告是否知悉◎◎公司有偽造押標金或履約保證金保險單及收據之情事無涉。(二)又被告係以政府採購法第101 條第2 款「以偽造文件參與投標、訂約或履約」之規定，作成系爭處分，而該款事宜乃屬投標廠商違反契約上之義務，而非行政法上之義務違反，故系爭處分並不具有行政罰之性質，自不以行為人有故意或過失為要件。再者，96年5 月22日修正前共同投標辦法第16條規定，亦未定有可歸責之要件，則如共同投標廠商之一具備政府採購法第101 條各款事由之一，其他共同投標廠商有無可歸責之事由在所不問，均應予以刊登政府採購公報。(三)退步言，縱認被告援引政府採購法第101 條第2 款規定通知原告刊登政府採購公報之處分，具有行政罰之性質，而需以行為人主觀上有故意或過失為要件，原告既推舉○○公司作為共同投標代表廠商，並由○○公司負責繳納押標金及履約保證金，顯有全權委託並承擔一切○○公司所為行為效力之意思，原告自應承擔○○公司之過故過失責任。(四)至共同投標辦法第16條規定於96年5 月22 日 修正，係在被告作成處分之後，被告引用修正前之規定，自無違誤。且共同投標辦法第16條規定修法理由僅係不符政府採購法第25條規定立法意旨，而非逾越授權範圍，自無原告所主張無效之疑義等語資為抗辯。
三、經查，緣原告與○○公司共同投標被告所辦理之系爭採購案而得標，嗣後發現有如事實概要欄所示之情事，經被告以系爭處分通知予以刊登採購公報，固據被告提出臺灣產險公司意外保險部95年11月8 日（95）產意字第586 號函、95年11月2 日（95）產意字第576 號函、投標廠商聲明書、開標紀錄、工程履約保證保險單、押標金保證金保證保險單等為證。另經本院調閱台灣台南地方法院96年度保險字第4 號確認保險契約有效案卷及本院96年度訴字第4098號改名後之◎◎公司對被告處分所提起之撤銷之訴案卷。○○公司提起確認之訴所主張之事實為保險單為真正；縱認為虛偽，台灣產險公司台南分公司已收受保險費出具保單，保險契約自屬有效。於撤銷訴訟則以◎◎公司與○○公司之股東間股權爭議，主張被告招標程序以○○公司為得標人，乃程序上之重大瑕疵為由起訴，未於相關訴訟中承認保險單為○○公司之經營階層或何員工所偽造。惟有法務部調查局97年3 月13日調科貳字第09700090290 號函復各該保險單上印文不符之鑑定結果附於民事卷內。另民事確認之訴之被告即台灣產險公司，於該案抗辯疑係○○公司實際負責人亦為負責系爭標案投標事宜之戊○○與其公司離職之員工◎◎◎所為。惟證人戊○○曾於該案中證稱該保單係伊支付與台灣產險公司台南分公司之員工保險費10萬元後，該公司職員在1 樓交付予伊，相關事宜是伊與該公司員工□□□接洽等語（見上開民事卷第23頁）。嗣各該案件已經更名後之◎◎公司先後撤回，未經審判上為何等事實認定，此有民事案卷影本及本院另案◎◎公司所提撤銷之訴案卷可憑。又證人戊○○於本院結證仍稱該保險單係台灣產險公司台南分公司所出具，伊遭被告向台南地方法院檢察署告發偽造保險單一案尚在該署偵查中（見本院卷第243 頁以下）。另本院以電話向台灣台南地方法院檢察署商借案卷未果，該署並復以尚未偵結，亦有電話紀錄附於本院卷第219 頁可憑。綜合上情，系爭押標金保證金保證保險單乃屬偽造一節，固應可認定，然係何人所為，則尚有未明。
四、按行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」；第2 條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」。又政府採購法第102 條第3 項規定：「申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」；第103 條第1 項第1 款規定：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條第1 款至第5 款情形或第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」準此可知，對於具有政府採購法第101 條第1 項各款事由之廠商，招標機關通知將刊登採購公報，執行之結果則使廠商於一定刊登期間內，不得參加投標、決標。亦即禁止受處分廠商為投標之行為，並剝奪其參與投標之資格、權利，且影響其名譽，自已該當前揭行政罰法第2 條所稱之不利處分。固然被告抗辯依行政罰法第1 條規定，所謂行政罰必需係違反行政法上義務而受罰，政府採購法第101 條第1 項各款事由是否均屬行政法上義務之違反，容有逐一探究之必要，惟現行政府採購法採用雙階理論將招標程序認屬公法行為之範疇，於此階段課予投標廠商應負之義務，以達到政府採購法第1 條所揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，自屬行政法上之義務。而本件處分所依據之事實，即與原告共同投標之○○公司於招標程序中提出偽造之文件參與投標，所涉者自屬行政法上義務之違反。故被告以共同投標為由，一併對原告作成刊登政府採購公報之不利處分，應認屬於一種行政罰。被告抗辯此屬契約義務之違反，非行政法上義務之違反，故系爭處分非屬行政罰云云，惟此階段雙方尚未訂立何等契約，何來契約義務可言，被告抗辯顯難成立。
五、次查，現行國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，乃現行行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，而不再採用所謂「推定過失責任」立法體例。查政府採購法係於87年5 月27日制定；依該法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法則係於88年4 月26日制定發布，均係行政罰法制定施行之前所為之立法。96年5 月22日修正前之共同投標辦法第16條規定：「共同投標廠商應負連帶責任之事項有本法第101 條各款所列情形，依本法第102 條第3 項應刊登政府採購公報者，應刊登全體成員名稱。」，未區別共同投標廠商就該法第101 條第1項各款所列情事之發生，有無故意過失之主觀責任條件，而異其處分方式，顯然違反現行有效之行政罰法第7 條之意旨，本院自得拒絕適用。故系爭處分之合法與否，自應先行探究原告對於○○公司提出偽造之押標金保證金保證保險單參與投標之違章行為，是否具有無故意過失？
六、關於系爭保險單究為何人所偽造一節，雖迄今未明，惟證人戊○○於本院結證稱「（證人為何找原告志鴻公司共同投標？）此係一聯合承攬工作，須有水電及空調之廠商作搭配，原告係我朋友所介紹，是誰介紹已記不得，當時我們雖有找幾個廠商，並非每個廠商皆願意投標，當時係甲○○先生本人願意。我們皆以電話作聯繫，待至公證單位用印後我們才有密切接觸。」、「（保險契約訂定過程由誰主導？※※(原告)公司是否有參與？保險費之繳納又如何？）是我主導，保險費亦由我所出，其並未參與。我與※※(原告)公司事實上並不熟悉，我們僅是於商場上協議，於工程金額部分我們即佔了百分之7 、80，我們亦擔心※※(原告)公司不願分攤保險金，故由我們主導，原告僅幫我們提供共同協議並親自來用印外，其他事務皆由我們處理。」、「（關於保險單之爭議原告是否不清楚？）是，我甚至從甲○○先生（按原告代表人）口中得知其不知有保險單之事。」、「（於準備投標文件過程中，證人是否有告知蔡先生押標金如何處理？）沒有，其表示由我們處理。」、「（本案招標金額總共多少？）3 億8,380 萬。」、「（原告既占有2 成，當時是否未考慮押標金或履約保證金之成本負擔？）事實上我們作類似這樣的工作，最後有可能走上借牌一途，以當時物價上漲情形下，水電部分蔡先生表明並不樂意承包，因會虧損，我們當時雖延攬其參與我們，惟將來分工情形尚不清楚，故初期簽約皆由我們自己處理。」等語（見本院97年12月10日準備程序筆錄）。另被告承辦人＊＊＊於同一日準備程序中亦結證稱伊未見過○○公司之登記負責人丁○○，本案投標之過程，伊僅接觸過戊○○，從未與原告公司之任何人有過接觸。足認原告公司係經人介紹初次與○○公司合作參與投標，於雙方合作之過程尚僅只於出具文件參與投標而已，至於得標後如何分工進行工程及利潤分配事宜，均未觸及；相關投標事宜均係○○公司實際負責人戊○○獨自決意進行，原告公司並未參與，對於系爭保險單為偽造一節也毫無所悉。故縱認保險單係出於偽造，也難認原告之代表人等對於此情，有何故意過失之責任。況被告為處分機關從未就此原告之主觀責任負其舉證責任，空言原告與○○公司為共同投標人，即應承受○○公司違章責任，顯屬無據。
七、綜上所述，本件被告以共同投標之○○公司於投標過程中提出偽造之押標金保證金保證保險單，依政府採購法第101 條第1 項第2 款及共同投標辦法第16條規定，通知原告將刊登政府採購公報，疏未查證原告有何故意過失，於本件訴訟中亦未能證明原告有故意過失之主觀責任條件，即遽予裁處，並於嗣後作成之異議處理結果為異議無理由之決定，均有違誤。申訴審議機關未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
(三)臺北高等行政法院裁定(98年度訴字第1508號)
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年5月21日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按「審議判斷，視同訴願決定。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。…」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15 日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。…第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」、、「異議逾法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」為政府採購法第83條、第101條第1項第10款、第12款、第102條第1項、第2項、第4項及政府採購法施行細則第105條分別所規定。
二、緣原告及訴外人◎◎◎◎建築師事務所共同投標承攬參與招標機關即被告行政院文化建設委員會所辦理「華山電影藝術館工程統包案」採購案，經被告以民國（下同）97年10月14日文壹字第0973132560號函稱，系爭工程因原告及◎◎◎◎建築師事務所之因素造成整理進度嚴重落後，又依契約規定應繳納預付款還款保證，經被告多次函催仍藉故推遲，經被告通知解約在案，認原告及◎◎◎◎建築師事務所有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情事，通知擬將原告及◎◎◎◎建築師事務所刊登政府採購公報。訴外人◎◎◎◎建築師事務所異議後，被告以97年10月30日文壹字第0971133596號函對原告及◎◎◎◎建築師事務所作出維持原決定之異議處理結果。原告及◎◎◎◎建築師事務不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會就原告申訴部分作成98年5 月21日訴0000000 號採購申訴審議判斷：「招標機關97年10月30日文壹字第0971133596號函對申訴廠商之異議處理結果撤銷。」，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱略以：
（一）本件有起訴利益：查申訴審議判斷雖作成被告97年10月30日文壹字第0971133596號函對原告之異議處理結果撤銷，惟就原告申訴請求：「原處分機關所為97年10月14日文壹字第0973132560號函之處分通知，及97年10月30日文壹字第0971133596號函所為異議處理結果均撤銷」而言，上開審議判斷僅屬對原告部分有利。且審議判斷書撤銷異議處理結果，所載更係不利於原告之理由，故原告有提起行政訴訟之訴之利益。
（二）原告之異議程序合法：依「華山電影藝術館工程統包案」共同投標協議書（原證1）第1條約定：「共同投標廠商同意由◎◎◎◎建築師事務所為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力」、第7 條：「本協議書於得標後列入契約。」查異議程序，係原告與訴外人◎◎◎◎建築師事務所，對於被告為反對意思表示之通知，目的係使被告機關有自我審查之機會。而依據上述共同投標協議書，及該協議書應列為契約內容之約定，原告就有關系爭工程，由代表廠商◎◎◎◎建築師事務所，代表為一切向被告所為之意思表示及通知，係系爭合約之約定方式。故工程會無由任意否定或推翻兩造所約定之意思表示及通知方式之餘地。上述共同投標協議書所約定之兩造意思表示與通知行使方式，並未除外異議之表示與通知。按政府採購法第6 章異議及申訴規定，僅於第76條規定「申訴之方式及受理機關」，於第77條規定「申訴書應記載事項」，此外並無異議之要式規定。故契約當事人間，以合於兩造真意之方式提出異議通知，於法並無不許之理。否則豈非無法律依據而剝奪人民之訴訟權，而將違反憲法第16條及第23條之規定。故申訴審議判斷推翻兩造意思表示之約定方式，而認定被告對原告亦為異議處理結果之通知為於法未合云云，係屬錯誤認定，且有違憲之嫌。
（三）實體部分：被告之處分違反共同投標辦法第16條。原告並無違約或遲延履約，且被告亦未依政府採購法施行細則第111 條規定之要式，為限期改善之通知，故依法不能遽稱◎◎◎◎建築師事務所或原告，有該當政府採購法第101條第10款延誤履約情節重大之情事。原告也無政府採購法第101條第12款之可歸責事由。
（四）聲明：行政院公共工程委員會98年5月26日工程訴字第09800229180號函所附訴0000000 號採購申訴審議判斷不利原告部分，即謂：「申訴廠商並未提出異議」部分、暨被告97年10月14日文壹字第0973132560號函之行政處分均撤銷。
四、經查：
（一）本件被告以97年10月14日文壹字第0973132560號函( 被證4) 通知原告承攬系爭採購案，有政府採購法第101 條第1項第10款、第12款所定情形，並載明如未於接獲該通知函之次日起20日內以書面向被告提出異議，將依同法第102條第3 項規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，並於97年10月27日送達原告，有傳真查詢國內各類掛號郵件查單影本附本院卷( 被證15) 可稽。原告如認上開行政處分為違法即應循異議及申訴程序，始得提起撤銷訴訟以資救濟。
（二）原告主張依「華山電影藝術館工程統包案」共同投標協議書第1條、第7條約定之方式，由代表廠商◎◎◎◎建築師事務所，代表為一切向被告所為之意思表示及通知，故原告之異議程序合法云云。惟查，依「華山電影藝術館工程統包案」共同投標協議書第1 條約定：「共同投標廠商同意由◎◎◎◎建築師事務所為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具有同等效力。」第7 條約定：「本協議書於得標後列入契約。」由是可知，上開約定僅係為簡化原告與◎◎◎◎建築師事務所等共同投標廠商與被告（招標機關）間之意見聯繫方式所設，且其效力僅限於雙方為履行本案契約所進行之事項。次查，依政府採購法第25條第6 項授權訂定之共同投標辦法第13條：「機關允許共同投標時，應於招標文件中規定其對共同投標廠商之代表人之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」、第16條：「共同投標廠商之成員有本法第101 條第1 項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該應負責任之成員個別為通知。」，可知招標機關對於共同投標廠商之成員，若有本法第101 條第1 項各款情形之一者，應對各該應負責任之成員個別為通知，不屬共同投標行為之範疇。又，◎◎◎◎建築師事務所以97年10月17日（97）仲建字第0620-1017 號函向被告機關聲明異議，由其記載內容，並無代表原告向被告提出異議之意旨。原告訴稱異議程序合法云云，顯不足採。
（三）被告未經原告提起異議，而對原告作成97年10月30文壹字第0971133596號異議處理結果，然原告既未合法提起異議，該異議處理結果關於原告部分，自不生效力。縱認原告於97年11月19日提出之申訴書（附行政院公共工程委員會可閱卷宗第6 頁），實為提起異議，其異議亦顯已逾首開於接獲通知之次日起20日內之法定不變期間，即屬不合法。行政院公共工程委員會98年5 月21日訴0000000 號採購申訴審議判斷，以僅◎◎◎◎建築師事務所提出異議，申訴廠商（即原告）並未提出異議，被告卻亦對原告作出異議處理結果，於法未合，而撤銷對原告之異議處理結果（綜觀其審議判斷結果，仍維持被告97年10月14日文壹字第0973132560號函之行政處分），尚無違誤。原告復對之提 起行政訴訟，請求撤銷上揭行政院公共工程委員會98年26日工程訴字第09800229180 號函所附訴0000000 號採購申訴審議判斷不利原告部分，暨被告97年10月14日文壹字第0973132560號函之行政處分，即屬不備起訴要件，難謂合法，應予駁回。
(四) 「○○水庫與○○溪攔河堰聯通管路計畫」採購申訴案【訴90362號】
共同投標方式之採行與不當限制競爭，申訴廠商主張招標機關系爭採購應採工（甲級以上營造業、甲級水管承裝業聯合承攬）、料（鋼襯預力混凝土管製造業）分離發包方式辦理。案經申訴會審議結果認定，本件施工材料佔契約總金額之分配比重，鋼襯預力混凝土管之管材部分佔契約金額61%，土木營造工程部分佔契約金額30%，水管承裝部分佔契約金額9%，招標機關考量系爭工程之施工距離與困難度，及其使用之管材非一般通用素材或簡易模製之混凝土成品，除須符合特定之荷重設計及各種檢驗標準外，水管承裝工程及土木營造工程亦必須互為緊密之配合。招標機關基於採購特殊性及履約管理需求，要求三家異業廠商共同投標，以利工程界面之管理，並確保該導水幹管於輸送過程中，不致發生滲水、漏水或爆管等情事，核符政府採購法第25條及共同投標辦法第3條之規定。
三、主管機關類案函示
(一)共同投標廠商之成員如有本法第一百零一條各款情形之一者，仍應依本法第一百零一條規定至第一百零三條規定單獨刊登政府採購公報【工程企字第九000五一七五號函】。
(二)來函所稱「以共同投標方式辦理發包」乙節，依「政府採購法」第25條第1項規定，應為「允許一定家數內之廠商共同投標」。另依「共同投標辦法」第四條第二項，招標文件應載明廠商得單獨投標。至於擬允許共同投標之土建、機電、空調、電梯及帷幕牆五部分，有無任一部分之廠商有競爭不足之情形而會影響共同投標廠商之組成，或因而有不當限制競爭之虞，請一併研議【工程企字第八八一三六一一號函】。
(三)共同投標廠商成員因無法履約而有更換之情形者，原依「共同投標辦法」第九條規定繳納之履約保證金，可依該辦法第十條第一項第六款所定共同投標協議書之內容辦理，尚無不發還一部分後再洽新加入之廠商補足該部分之必要【 (九十)工程企字第九０００一二二六號函】。
(四)機關允許廠商共同投標，無需於招標文件規定廠商究應採「同業共同投標」或「異業共同投標」，且廠商跨業經營之情形亦有之，故首揭規定對照同辦法第二條之規定，並無不合理之處【(八八)工程企字第八八一九九四六號函】。
(五)共同投標廠商家數以不超過五家為原則，如有特殊情形，自得超過五家【（八八）工程企字第八八○八三九○號函】。
(六)政府採購法(以下簡稱本法)第二十五條第四項規定：「同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。」並無公平交易法第十四條本文之適用，是以同業共同投標，如符合公平交易法第十四條但書各款情形之一，毋需經行政院公平交易委員會許可【(八八)工程企字第八八Ｏ八八九三號函】。
(七)關於共同投標之廠商負責人為同一人，並無牴觸政府採購法之相關規定【(八八)工程企字第八八一五四三五號函】。
肆、結論與建議
他山之石，可以攻錯，廠商或機關曾經犯下之錯誤，錯誤採購態樣等，如能引為殷鑑，不要重蹈覆轍，以減少錯誤發生，方能營造契約雙贏或三贏。
上開兩案例均屬採行「共同投標」所衍生之履約爭議，案經最高行政法院或高等行政法院判決在案，發回或駁回，對廠商或機關而言，均已造成人力、財力及物力之損失，或衍生施政困擾。因此，所謂契約雙贏或三贏，絕對是各共同投標廠商間當秉合作與誠信精神，戮力完成契約之履行，始可營造；但如於履約中遇爭議問題，依法令及契約規定，並考量公共利益、機關需求及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之，方能將傷害降至最低。
查主管機關訂頒之共同投標協議書範本，已明訂共同投標廠商同意由其中乙家廠商為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。次查共同投標辦法第13條亦訂明，機關允許共同投標時，應於招標文件中規定其對共同投標廠商之代表人之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力，因此共同投標廠商間之横向連繫有著密不可分之關係。
另查某機關「94年甄選西文圖書服務商」採購案，申訴廠商係於94年10月5日收受上開異議處理結果，有掛號郵件查單可稽，故其至遲應於同年月24日前（申訴期間15日加在途期間4日）提起申訴，始屬適法。惟其申訴書係於94年11月1日送達本會，已逾揆諸首揭法條規定期間，經申訴會訴字第0940379號議決。其申訴應不予受理，鑑此，廠商然於時效之主張仍應注意。
(劉孟錦律師)
