【新政府採購法律問題】於建議書載明預為轉包行為，得否認定為合格標？

【問題】

某工程採評選且僅一家投標，於投標須知標示主要部分為ABCD，惟廠商於服務建議書載明C將由協力廠商施作，是否仍可認定為合格標？


【解析】

一、轉包與分包

按政府採購法第65條、第66條固分別規定「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」，惟所稱轉包，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如原契約中未約定應自行履行之全部或其主要部分，那從公平合理原則來看，也只有全部由其他廠商代為履行，始得謂轉包。

至於，如原契約中未約定應自行履行之全部或其主要部分，得標廠商縱將大部分或少部分由其他廠商代為履行，也係政府採購法第66條：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」所稱分包，也不得謂轉包。

二、不合格標與無效標

又按「機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，對其內容有疑義時，得通知投標廠商提出說明。前項審查結果應通知投標廠商，對不合格之廠商，並應敘明其原因。」「機關依本法第五十一條第二項規定將審查廠商投標文件之結果通知各該廠商者，應於審查結果完成後儘速通知，最遲不得逾決標或廢標日十日。前項通知，經廠商請求者，得以書面為之。」分別為政府採購法第51條及政府採購法施行細則第61條定有明文，是機關應依招標文件規定之條件，審查廠商投標文件，廠商投標文件與文件規定不符者，即為不合格標。

惟政府採購法第50條第1項第1款、第2款固規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」，惟政府採購法第6條第1項亦明定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」。

是基於平等原則「不等者，不等之」之精神，應將政府採購法第50條第1項第1款、第2款：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」之規定，詮釋為「開標後，投標廠商雖有『未依招標文件之規定投標』或『投標文件內容不符合招標文件之規定』情形之一，得認投標廠商不合格，惟其法律效果，基於平等原則「不等者，不等之」之精神，應依瑕疵是否重大，定其法律效果，即瑕疵重大者，應不決標予該廠商，瑕疵非屬重大者，則賦予不同之法律效果(當然，明載於招標文件上，較能杜爭議）；投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030099）第3條第2項：「前項第一款證明，廠商得以列印公開於目的事業主管機關網站之資料代之。廠商附具之證明文件，其內容與招標文件之規定有異，但截止投標前公開於目的事業主管機關網站之該廠商最新資料符合招標文件規定者，機關得允許廠商列印該最新資料代之。」後段但書「截止投標前公開於目的事業主管機關網站之該廠商最新資料符合招標文件規定者，機關得允許廠商列印該最新資料代之」，同此理。

三、綜上

本案於投標須知標示主要部分為ABCD，得標廠商未履行主要部分C而由他人代為履行，自屬轉包；惟本案僅在投標階段，尚未履約，尚未發生實質轉包行為，機關自無從對該廠商依政府採購法第65條之規定，解除契約、終止契約或沒收保證金，並要求損害賠償。

又本案於投標須知標示主要部分為ABCD(未違反法律原則而無效)，但違反該規定之法律效果，乃從政府採購法第65條之規定，尚非不合格標，是本案機關要確認題意情形為不合格標並為無效標，自應再次確認本案投標文件有無其他可資引用之規定?如有，依之為依據，判定為不合格標並為無效標，較不會有爭議。

當然，招標文件應載明「投標廠商，不得有預為轉包行為(例如廠商於服務建議書載明主要部分之一由協力廠商施作等)，違反者，判定為不合格標及無效標」，以杜爭議。