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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 採購工程 > 採購工程專欄

【新政府採購法律問題】限制性招標+複數決標之可行性?

文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【台灣法律網】


【問題】

一、本機關欲採購200餘件藝術品,均為不同作者,請問可否將該批採購視為一案,並依本法22.1.2規定,分別邀請各作者投標,並搭配本法52.1.4及細則65.4規定,分項決標?

二、另請教,藝術品採購(現成畫作)究屬財物採購,或是勞務採購,小弟認為因係採購現成動產,應係財物;但會計室說是勞務,因為該藝術品有經授權,採購金額中有一大部分係購買授權?


【解析】

按招標方式或決標原則,本屬政府採購法第6條第2項:「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內,得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量,為適當之採購決定。」所定「適正裁量」之範圍(註一)。

而所謂符合適正裁量原則,須同時符合(一)須為辦理採購人員所為(註二)(二)須在不違反政府採購法規定之範圍內(註三)(三)須基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量(註四)(四)採購決定須適當(註五)等四項要件,始謂之。如採購決定非適當,自不符適正裁量原則。

從而,本案機關欲採購200餘件藝術品,均為不同作者,如亦屬獨家製造或供應而且無其他合適之替代標的者,本就得基於不同標的或不同需求條件之由,依政府採購法施行細則第13條:「本法第十四條所定意圖規避本法適用之分批,不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者。機關分批辦理公告金額以上之採購,法定預算書已標示分批辦理者,得免報經上級機關核准。」、政府採購法第22條第1項第2款:「機關辦理公告金額以上之採購,符合下列情形之一者,得採限制性招標:二、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢,無其他合適之替代標的者。」、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款:「未達公告金額採購之招標,其金額逾公告金額十分之一者,得以下列方式之一辦理:一、符合本法第二十二條第一項第一款至第十五款所定情形之一者,得採限制性招標。」之規定,以限制性招標方式,分別向不同廠商辦理採購(如向同一廠商辦理採購,其採購金額以向同一廠商之採購總額計之)(以下稱前者;註六)。

是否有必要將該批採購視為一案,再依政府採購法第22條第1項第2款、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第1款之規定,分別邀請各作者投標,並搭配政府採購法第52條第1項第4款:「機關辦理採購之決標,應依下列原則之一辦理,並應載明於招標文件中:四、採用複數決標之方式:機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利,但應合於最低價格或最有利標之競標精神。」及政府採購法施行細則第65條第4款:「機關依本法第五十二條第一項第四款採用複數決標方式者,應依下列原則辦理:四、得分項報價者,分項決標;得依不同數量報價者,依標價及可決標之數量依序決標,並得有不同之決標價。」之規定,分項報價分項決標(以下稱後者),值得商榷;蓋「兩者,採購效率並無多大的差異,更甚者,如仔細比較的話,後者反而比前者,更沒有效率」之故也。

至於純屬現成畫作之採購,應屬政府採購法第7條第3項:「本法所稱財物,指各種物品(生鮮農漁產品除外)、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。」、第2條:「本法所稱採購,指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」所稱「財物之買受」;縱「採購現成畫作」加上「購買授權」,亦係政府採購法第7條第3項、第2所稱「財物之買受」;本案機關採購單位與會計室,顯然疏略了政府採購法第7條第3項規定中「本法所稱財物,指…權利…。」此段文字。


【註解】
註一:最高行政法院97年度判字第715號判決:「按政府採購法第18條第1項規定:「採購之招標方式,分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。」足見限制性招標,係與公開招標及選擇性招標並列之政府採購方式。而依同法第19條、第22條第1項之規定,除應經公開招標之採購案件不得以限制性招標或選擇性招標為之外,其得以限制性招標或選擇性招標方式進行之採購案件,若以公開招標方式採購為之,自非法律規定所不許。是以符合政府採購法第22條第1項各款以限制性招標方式進行之採購案件,採購機關決定以公開招標方式,係屬採購機關裁量之權責,亦符合公平待遇所有有意競標之人最適當之方式。則縱上訴人前次限制性招標申訴案於行政爭訟程序經撤銷被上訴人該限制性招標之廢標決定,被上訴人不循限制性招標採購,而另依公開招標方式採購,亦屬被上訴人之權責。前次限制性招標申訴結果,不論如何均無礙於被上訴人本件依公開招標方式之採購。而所謂「差別待遇」係指機關不得設定不必要之條件以阻礙廠商之參與投標,則被上訴人降低最低經銷數量,顯然符合公平對待廠商之規定,本無所謂差別待遇可言。上訴人指稱,被上訴人前採購程序對上訴人就酒品經銷數量為限制性招標,所定之最低經銷數量高於本件採購程序所定之最低經銷數量,顯然對其差別待遇云云,亦乏論據」、行政院公共工程委員會98年5月25日工程企字第09800226570號函:「機關辦理採購之決標原則,應依政府採購法第52條及第6條規定為適當之採購決定」參照。
註二:(一)所謂辦理採購人員,從立法理由:「鼓勵公務員本於職權勇於任事,不畏懼對採購案做出決定」來看,應含「實際辦理採購基層人員」、「承辦採購課室之主管」以及「機關首長或其授權人員」等而言,以使「公務員」均能本於職權勇於任事,不畏懼對採購案做出決定。當然,如此解釋,也不用擔心範圍太廣,蓋採購決定須適當,而且不得違反政府採購法規定,裁量自有所限制,恣意裁量,將不易發生;縱使發生,亦有採購倫理準則第10條等相關規定,得予處理或救濟。採購人員倫理準則第2條就採購人員,亦係採廣義之說法,指機關辦理政府採購法採購事項之人員。(二)但裁量之人是否有此專業呢?就公共利益或採購效益是否深刻瞭解其意涵?政府採購專業,是否足以行使裁量?亦須考量。如果,裁量之人無此專業或專業不足,縱係「機關首長或其授權人員」,亦不宜行使該裁量,應尊重有此專業且實際辦理採購之基層人員為是;畢竟基層人員,依規定,至少須採購基礎訓合格,其至少具有一定之採購專業。(三)當然,其裁量也非一定適正,「機關首長或其授權人員」苟發現其裁量不適正,當然應立即請其改正。
註三:換言之,不得違反政府採購法及其子法;至於解釋性行政規則(函示)或統一解釋行政規則,除有違法之虞,宜請示外,仍從之為宜;蓋解釋性行政規則(函示)或統一解釋行政規則,法院雖不受拘束,但仍得審酌予以援用之故也。
註四:一)公共利益,得參政府採購之法律原則(二)公益原則、平等原則及其實務。(二)採購效益係指採購效率及採購品質,此部分苟能以法律經濟分析的角求去思考及處理,更能說明該裁量,為何有助於採購效率或採購品質之提升?例如有效縮短工期之替代工法的裁量?同等品之核定等。另請參「什麼是採購效率?又如何判斷採購效率之增進或提升?」此文,收錄於【台灣法律網電子書】政府採購法案例實務(三)之「一○一」。(三)專業判斷,非以有採購法令專業者為限。
註五:是否適當?當然要綜合「採購性質」、「相關法律規定」、「工程慣例」等因素,個案判斷之。
註六:分別辦理採購後,採購金額如屬小額採購,則得依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條之規定,逕洽廠商採購,也較前者及後者更有效率。

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作者簡介
劉孟錦律師
台灣聯合法律事務所 主持律師、台灣法律網 主持人、台灣法律網電子報 發行人
電話:(02)2363-5003
傳真:(02)2363-5009
地址:106台北市大安區羅斯福路二段91號13樓
e-mail:Lawyer104@msn.com
台灣法律網 http://www.lawtw.com/


楊春吉(故鄉)
Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辨人)、定豐地產開發有限公司專業顧問、個人理財專業顧問、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律演講(請洽0916077009楊講師)。

作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇) :95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(二) (與劉孟錦律師合編著,96年6月)。
5.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(二)(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)。
6.台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著,96年7月)。
7.台灣法律網電子書:房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著,96年12月)。
8.台灣法律網電子書:房地產案例實務(五) (六)(七)(八) (與劉孟錦律師合編著,97年5月)。
9.輕鬆搞定公寓大廈(與劉孟錦律師合著,97年1月書泉)。
10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著,97年7月永然)。
11.台灣法律網電子書:不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著,98年4月)。
12.台灣法律網電子書:政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著,98年7月)。
13.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(四)(五)(六)(與劉孟錦律師合編著,98年8月)。
14.台灣法律網電子書:寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著,98年8月)。
15.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(七)(八)(九)(與劉孟錦律師合編著,99年3月)。
16.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(十)、(十一)、(十二)(與劉孟錦律師合編著,100年2月) 。
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22.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(十五)、(十六)(與劉孟錦律師合編著,100年12月) 。
23.台灣法律網電子書:政府採購裁判選輯暨簡評(二) (與劉孟錦律師合編著,100年12月)。
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