【問題】
現施作一新闢道路工程，路基在8月19日就都已完成等著鋪瀝青，結果接連來2個颱風攪局，眼看工期就快到了；是否有方法將這段期間不計工期?
【解析】
一、本案有「公平合理原則」之適用
按政府採購法之法律原則，從政府採購法第6條第1項、第2項觀之，有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則（以下簡稱該4項原則或法律原則）；該4項原則之適用範圍，91年2月6日修正後，業從契約部分，擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項（註一），而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」，並未區分採購類別、採購金額，亦未區分機關或廠商，是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商，均有適用，招標規定均不得違反之。
而此4項法律原則，均具有界限功能（註二）、補充功能（註三）、解釋功能（註四）、均衡功能（註五）等4項功能；其中，所謂「界限功能」，乃指依此審查，違反者，依瑕疵是否重大，決定其是否無效，以符平等原則「等者，等之；不等者，不等之」之精義；「補充功能」為未訂者或無效時，以法律原則去補充；「解釋功能」則為招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法律原則解釋之；至於「均衡功能」，乃指不合理時，依法律原則調整之。
本案題意所提「工期展延」之問題，如有爭議，即屬政府採購之「履約爭議」，當有「公平合理原則」之適用。
二、公平合理原則之合理性判斷
又「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。
惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
三、本案「機關不予展延」是否符「公平合理原則」？
按行政院公共工程委員會九十九年十二月二十九日工程企字第０九九００五二０五三０號令修正之採購契約要項第46條、第49條係分別規定「廠商履約有下列情形之一者，得檢具事證，以書面通知機關。機關得審酌其情形後，延長履約期限，不計逾期違約金：(一)屬不可抗力所致。(二)不可歸責於廠商之契約變更或機關通知廠商停工。(三)機關應提供予廠商之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，未依契約規定提供或採行。(四)可歸責於與機關有契約關係之其他廠商之遲延。(五)其他可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由。」「機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任。」。
又行政院公共工程委員會101年06月04日修正之工程採購契約範本第7條也載明「…(三)工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後＿日內（由機關於招標時載明；未載明者，為7日）通知機關，並於＿日內（由機關於招標時載明；未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。(1)發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。(2)因天候影響無法施工。(3)機關要求全部或部分停工。(4)因辦理變更設計或增加工程數量或項目。(5)機關應辦事項未及時辦妥。(6)由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。(7)機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。(8)因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。(9)因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。(10)其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」。
另實務上，最高法院九十八年度台上字第九九五號民事判決、臺灣高等法院100年度重上字第470號民事判決亦分別揭示「而就展延工程期限中管線遷移部分，仲裁庭認為依系爭契約第九條第二十五項約定，上訴人負有遷移管線之義務，且認為因管線遷移遲延完工，業已影響總工程之完工時程，故管線遷移延誤期間屬於要徑，並適用系爭契約之約定予以展延履約工程期限。至於系爭仲裁判斷雖謂需展延該部分工期為三十五天「方為合理」，則係本於公平合理原則而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，不論所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，仍屬法律仲裁判斷，並非衡平仲裁，且系爭仲裁判斷並無置「被上訴人自認管線遷移屬於浮時」事實不予評價之情事。復依系爭契約第七條關於履約期限規定之附件第五款第一目、第三目約定，上訴人係得依被上訴人報經上訴人核備之預定進度表之要徑核定展延履約期限，足見核備之預定進度表僅為核定履約期限之參考，並非唯一之標準。故仲裁庭適用系爭契約時所採取之法律見解，雖與上訴人不同，然此為仲裁庭之職權，並非以衡平原則為判斷。至於受颱風及事後桂山堰堤壩洩洪影響部分，兩造於仲裁程序中針對「桂山堰堤壩洩洪影響是否應展延工期」，有多次之攻擊防禦，並均提出相關證據資料佐證，有詢問會紀錄影本可稽。則系爭仲裁判斷斟酌全案情形後，認定「颱風及事後桂山堰堤壩洩洪影響」為不可歸責於被上訴人之事由，並依系爭契約第十七條第五項，第七條附件第三款、第五款約定，准予展延工期十四天，並未排除適用系爭契約約定之情形。」「再依系爭合約第11條第6項就「人力不可抗拒之事故」明文約定：「因人力不可抗拒之事故（如颱風、地震、洪水等天然災害、...或政府機構根據國家之法律規章徵用訂約一方或雙方之工作場所或人員等）而影響工程施工或不能履行合約義務時，雙方均不負任何責任....」（見原審審重訴卷第66頁），可見兩造對於上開列明人力不可抗拒之事故等情事，已約明為兩造均不負責任之延展工期事由。」。
可知，可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由所致者，准予展延履約期限，較符「公平合理原則」。本案，亦同，惟本案廠商應檢具相關事證（當日工作項目、雨量、是否宣布停班等），以書面通知本案機關，本案機關接獲書面通知後，則審酌實際個案全部事實後，適正裁量延長履約期限之天數。
【註解】
註一：91年2月6日總統華總一義字第○九一○○○二五六一○號令修正公布之政府採購法第6條修正理由：「現行條文第一項及第二項合併為第一項，並刪除現行條文第二項原列「訂定採購契約」之條件，以擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項。」參照。
註二：臺灣高等法院99年度建上字第11號民事判決：「復按，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。政府採購法第6條第1項定有明文。是故，倘機關藉由訂立採購合約之優勢地位，而訂立不公平條款時，仍應受公平合理原則之審查」、行政院公共工程委員會98年6月1日工程企字第09800196000號函：「依本法施行細則第26條第1項末段規定，預算案尚未經立法程序者，尚非不得辦理招標。另依本法第48條第1項序文規定，機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。於招標文件載明「預算未完成立法程序前得先保留決標」，並不違反上開規定，且可避免預算未完成立法程序前即決標、履約，嗣後因全部或部分預算未完成立法程序，致生履約爭議。機關於招標文件載明上開決標條件者，並得預先訂明保留決標期間及逾該期間之處理方式。如保留決標期間廠商報價效期已過且廠商不願延長，自無法決標。招標文件亦可訂明僅部分預算完成立法程序之處理方式，惟應符合公平合理原則」、拙著【新聞疑義129】採購法施行細則第107條第1項修正草案，符合平等原則？等參照。
註三：最高行政法院99年度判字第1287號判決：「按權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應之法律已明定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無明文規定，亦應視其權利之性質，類推適用相關之時效以規範之。復按關於機關為刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能任由機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使，亦即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制，始為合理。惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定，在立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」本院認機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商延誤履約期限情節重大之行為終了並為機關可得知悉時起算。本件被上訴人於89年間參與上訴人辦理之系爭工程採購案，雙方並於89年10月9日簽訂工程合約，系爭工程已於90年8月19日完工，同年10月3日經上訴人驗收合格，其後雙方就工程是否逾期發生爭議，被上訴人於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請，經該會於92年7月29日調解成立，認被上訴人逾期完工日數113天，上訴人於系爭工程完工近7年後，始於97年4月25日通知被上訴人，系爭工程有政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之情形，將刊登政府採購公報，為原審認定之事實。是本件至90年10月3日上訴人驗收時，被上訴人之行為業已終了，且其延誤履約期限情節重大之情亦為上訴人所得知悉，因此5年時效應自90年10月3日開始起算，上訴人遲至97年4月25日始通知被上訴人，顯已逾5年之期間，即不得再為刊登公報。上訴人稱本件無5年時效期間之適用云云，要不足採。(二)至行政罰法第27條固規定：「(第1項)行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。(第2項)前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算……」惟行政罰法係於95年2月5日始施行，依同法第45條規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」本件系爭工程採購案係於89年10月9日簽訂，被上訴人於90年8月19日完工，同年10月3日經上訴人驗收合格，其後雙方就工程是否逾期發生爭議，被上訴人於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請，經該會於92年7月29日調解成立，認被上訴人逾期完工113天，已如前述。足見上揭行為時行政罰法尚未公布施行，則關於依政府採購法第101條規定刊登公報之時效，縱能類推適用行政罰法相關規定，依同法第45條規定，亦應自該法施行之日即95年2月5日起算3年。上訴人於97年4月25日通知被上訴人擬將其刊登政府採購公報，核未逾3年時效。原判決此部分類推適用行政罰法第27條規定，認已逾3年時效，尚有未洽。惟原判決將申訴審議判斷及異議處理結果均予撤銷，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持」參照。
註四：臺灣高等法院臺中分院98年度建上更(一)字第59號民事判決：「採購契約要項第32條第2款固規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10 之部分，『得以變更設計』增減契約價金」。惟依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，上訴人如無正當理由，即不得無故拒絕；否則，上開規定，將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金，應係指上訴人，「得以變更設計之方式」，增減工程款；亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序，非謂被上訴人就超過合約約定10％部分之增加給付請求權，取決於上訴人是否同意變更設計；否則，上訴人就被上訴人施作不足合約約定10％部分，得同意以變更設計減少給付；就被上訴人施作超過合約約定10％部分，得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則」參照。
註五：臺灣高等法院臺中分院98年度建上更(一)字第59號民事判決：「採購契約要項第32條第2款固規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10 之部分，『得以變更設計』增減契約價金」。惟依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，上訴人如無正當理由，即不得無故拒絕；否則，上開規定，將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金，應係指上訴人，「得以變更設計之方式」，增減工程款；亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序，非謂被上訴人就超過合約約定10％部分之增加給付請求權，取決於上訴人是否同意變更設計；否則，上訴人就被上訴人施作不足合約約定10％部分，得同意以變更設計減少給付；就被上訴人施作超過合約約定10％部分，得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則」、最高法院95年度台上字第1944號民事判決：「行政院於八十七年六月四日第二五八一次會議核定「砂石短缺因應對策」，即揭櫫「公共工程在砂石供應產生問題時，主辦機關考慮在公平合理原則下，依照個案承包商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影響程度，予以適當之補償與調整」等旨，交通部乃於同年九月頒訂砂石補償方案作為交通部及其所屬機關通案辦理承包商因砂石價格上漲事件求償時之審核依據。上開砂石價格飆漲情事既非兩造於立約當時所得預料，倘無論砂石工料如何飆漲，均依系爭合約約定之單價辦理，則不啻令被上訴人單獨承擔不可預測之風險，於客觀交易秩序及系爭合約原有法律效果之發生，亦將有悖誠信及衡平觀念，對被上訴人顯失公平，被上訴人依情事變更原則及誠信原則之規定，自得請求法院增加上訴人應為之給付」參照。
(劉孟錦律師)
