【新政府採購法律問題】承商施工造成鄰損尚未解決，履約保證金可否以有待解決事項不予發還?

【問題】

本公司承包公共工程，施工造成鄰損事件，因與屋主無法共識，致尚未解決，依規定向承辦單位申請退還履約保證金，惟以尚有待解決事項為由，暫不發還，該主張是否合理，請求提供意見?


【解析】

按履約保證金，乃保證廠商依契約規定履約之用（押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款參照），其部分或全部不發還之情形，規定於押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金 (含其孳息，本項以下同) ，得部分或全部不發還之情形如下：一、有本法第五十條第一項第三款至第五款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金。三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。七、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。八、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。九、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。…」。

其中，與「承商施工造成鄰損尚未解決」有關者，應為「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」，惟「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」係以「致機關遭受損害」為其要件，如機關並未遭受損害，縱押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項履約保證金及其孳息得不予發還之情形，已由本機關於招標文件中訂明，也難依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第9款之規定，不予發還履約保證金。

所以，本案機關要釐清的是（一）招標文件中訂明之履約保證金及其孳息得不予發還之情形，為何？（二）如招標文件中已訂明履約保證金及其孳息得不予發還之情形，如押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項之規定，那就要釐清「本案廠商施工造成之鄰損，與屋主無法共識，尚未解決部分」，是否會致本案機關遭受損害？