看了南投縣長的公共工程貪汙案，在所有基層承辦公務員翻供下，檢方終於成立汙點證人的指證下，南投縣長終於因為指示多數工程採購案件，以緊急需求為理由採限制性招標獨家議價而被起訴。其最要理由還是在政府採購法施行細則第23條之1第1項後段的規定：┌其得以比價的方式辦理者，優先以比價方式辦理。┘，也就是說在政府採購法施行細則第23條之1第1項前段規定：┌就個案敘明符合各款之情形…….┘，適用上包括後段規定不能適用的理由，這才是理由欠缺的最主要原因。雖然我們不知道其真正寫出的理由是甚麼？但是在政府採購法第20條的選擇性招標規定中，對於經常性採購應建立選列六家以上合格廠商名單，在招標中給予這些廠商中平等受邀之機會，但是南投縣長對於已經可以屬於經常性的工程災後復原工程(從已發包件數的頻率及金額來看)，但是南投縣長在採購方式的選擇上並沒有這樣做，其最主要的方式還是在上述比價與議價的模式上，不能有令廠商合意致違反公平交易法的情事。
在課責貪汙圖利罪或受賄罪的違背職務或違反法令上，基本上在行政法令的選擇及裁量上，如果上級長官沒有行使正確指導的話，而只做單一招標方式的選擇，那麼應該依據政府採購法第6條第2項：┌辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。┘，在這裡違反採購決定就是指的就是，機關首長越權違反第6條第1項這一條項的規定，┌機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。┘，指示獨家議價就是差別待遇，而辦理採購人員依據第6條第2項規定當然不能遵照。而在法律上要證明違背(採購)法令，通常指的是採購人員而不是首長，除非首長違背上述第6條第1項這一條項規定，但是這需要採購人員的證明，否則就是採購人員違反採購法令的規定，當然在刑法法律適用的利益(害)衝突之下，上下全部都一體違法被貪汙起訴的狀況下，與基層汙點證人只指證首長或特定人的選擇下，是很容易讓這些基層承辦人承認犯罪的，這在利益衡量及裁量實施上是有需要的。
現在很多機關承辦人都是在這種指導下作出採購方式的決定，但是政府採購法規定內容，在採購案件上首長只能有指導權，決定權則是歸於採購承辦人。所以在這種會影響採購公平性、效益及公共利益的不當指導權情況下，採購人員很容易誤以為是上級合法命令，這在公務員服務法第2條：┌長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。┘，也就是說違法或在監督範圍以外的命令，屬官發現時仍然必須陳述才能免責。今日的案例就是在陳述的時機上沒有選擇好，所以在這一條文的配合下，因為採購人員無法選擇招標方式，及無法立即(反證)舉出違法或不合規定事證，致在事後被認為是違法招標方式，當然因為在採購專業上的重大疏失而無法免責，所以才會不得已選擇汙點證人成為共犯的一員，這是我們今日在辦理採購案件上要警惕的一件事，適時提出專業意見尤其是違反常理及規定的是必要的，不管在實施技巧上以口頭或書面文字，都是可以保護自己的法律責任的，如果無法釐清採購案件法律責任而有疑義的話，那最好還是找檢調政風機構幫忙，就不會落個只是汙點證人，以後還有嚴重行政責任要議處的後果，那對基層辦理採購人員才是得不償失。
(劉孟錦律師)
