【解析】
按政府採購法第85-1條規定「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。」；行政院公共工程委員會九十年元月十五日 (九十)工程企字第九○○○○七五二號函亦云「主旨：有關工程逾期違約金之日數計算方式，屬履約管理事項，請依契約規定辦理；如契約未規定，而雙方因履約爭議未能達成協議者，得依政府採購法第六十九條規定，向採購申訴審議委員會申請調解。復請 查照。……註：政府採購法部分條文於九十一年二月六日奉 總統華總一義字第○九一○○○二五六一○號令修正公布，本函主旨原條文第六十九條已刪除，增定第八十五條之一之規定。」。
又契約價金之結算金額，乃應依約及全部事實予以結算，並非與廠商已領款項一律等同，尤以當事人間有「違約金計算爭議」時，更是如此（機關通常會依自己所認定之事實予以扣款）；此時，機關苟因所認定之事實有誤因而扣款錯誤，廠商所已領款項自會較「依約及全部事實予以結算」之契約價金為少，其餘款，自屬廠商所有，苟不允許該廠商向採購申訴審議委員會申請調解，實違反「公平合理原則」。
是機關與廠商間的履約爭議，廠商於未能與機關達成協議後，自得向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，縱招標文件或契約書載明「不得異議」，亦是如此，蓋此項記載，因違反公平合理原則而且瑕疵重大，而無效也，此由最高法院九十七年度台上字第一六五四號民事判決中，系爭契約第八條第一項第三款：「系爭工程因事實的需要，甲方（指被上訴人）有隨時以書面通知乙方（指上訴人）依照變更設計施作之權，乙方不得異議。因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購」。」縱有約定「乙方不得異議」，「廠商依然提起上訴，最高法院依然審判」可知（最高法院九十七年度台上字第一五五七號、九十五年度台上字第二一七○號民事判決等，亦是如此）。
另廠商與機關間的「異議、申訴」亦同，此參行政院公共工程委員會八十九年三月十三日(八九)工程企字第八九OO五一九五號函：「（二）投標須知第玖條第二項及第四項「不得異議」，違反本法第七十五條規定。其他條文有相同情形者，亦同。」自明。
惟苟有採購履約爭議調解規則第10條：「申請調解事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議。但其情形可補正者，應酌定相當期間命其補正：一、當事人不適格。二、已提起仲裁、申（聲）請調解或民事訴訟。但其程序已依法合意停止者，不在此限。三、曾經法定機關調解未成立。四、曾經法院判決確定。五、申請人係無行為能力或限制行為能力人，未由法定代理人合法代理。六、由代理人申請調解，其代理權有欠缺。七、申請調解不合程式。八、經限期補繳調解費，屆期未繳納。九、廠商不同意調解。十、送達於他造當事人之通知書，應為公示送達或於外國為送達。十一、非屬政府採購事件。十二、其他應不予受理之情事。」所定各款情形之一者，除「其情形可補正，酌定相當期間命其補正」外，會被提申訴會委員會議為不受理之決議，也應注意。
(劉孟錦律師)
