【臺灣高等法院高雄分院97年度建上字第16號民事判決】
【摘要】
六上訴人得否於準備程序已確認爭點後，再行主張系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按政府採購法不能計算違約金之新攻擊方法？
(一)按民事訴訟法第447 條第1 項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第3 款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。（參照最高法院99年度台上字第1233號裁判要旨）
(二)經查：本件上訴人於原審起訴時即一再主張被上訴人沒入之違約金過高，且於原審及本院第一次行準備程序時即與被上訴人協商本件爭點為：「兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減」？另於上訴本院後，上訴人即於97年9 月12日提出民事上訴理由(二)狀主張被上訴人違約金計算有誤，乃以系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按政府採購法之子法「採購契約要項」不能計算違約金為由等節，有民事起訴狀、原審96年5 月21日準備程序筆錄、本院97年7 月14日準備程序筆錄、民事上訴理由(二)狀等在卷可稽（見原審卷第3 頁至第5 頁、第215 頁、本院卷(一)第69頁、第158 頁），足認上訴人雖於原審及本院第一次審理時已確認爭點後，始主張系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按採購契約要項不能計算違約金等語，惟尚屬就違約金過高為補充其法律上意見，難謂不屬前揭可提出新防禦方法之例外情形。是以揆諸上開說明，應准其提出此新攻擊方法。
【點評】
按民事訴訟法第447條第1項前段固規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，惟民事訴訟法第447條第1項但書也規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」。
又「民事訴訟法第四百四十七條第一項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。本件被上訴人自第一審時起，即否認上訴人之工程款請求權存在，辯稱上訴人未施作完成全部約定工作，即未依債之本旨提出給付，且因上訴人拒絕進場繼續施作，始由其自行僱工完成及改善缺失，其得以所支出之墊款及違約金債權，與上訴人之工程款債權抵銷等情。至被上訴人抗辯其對上訴人取得可供抵銷之債權性質，或稱依承攬之規定，或稱依不當得利、無因管理之規定，均係就其抗辯事由為不同之法律上定性，難謂不屬前揭可提出新防禦方法之例外情形。原審准其提出，並無可議。」「按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤或判決理由不備或矛盾之情形在內。次按當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第三款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明。本件再審被告係以再審原告不自任耕作致耕地租約無效為由，於前程序提起確認兩造間租佃關係不存在等訴訟，該第一審及第二審法院均認該租佃關係因承租人黃○次將承租耕地交與黃○安耕作，有違耕地三七五減租條例第十六條所定不自任耕作情事而無效，因而分別為駁回再審原告之訴及上訴之判決。嗣前程序第二審更審前判決，就上開有關不自任耕作之法律上評價，經再審原告以其評價錯誤為由，提起上訴，經本院廢棄並發回更審後，再審被告再就其已主張之「不自任耕作」爭點，另提出再審原告違反租約之限定用途（鑿建魚塭或建築地上物），原訂租約亦因「不自任耕作」而無效之主張，依上說明，應仍屬就在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，自非法所不許。」「次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此為民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款所明定。被上訴人於第一審已主張上訴人不自任耕作致系爭租約無效，其於原審補陳上訴人變更系爭土地約定用途之情，並無另就不自任耕作以外之事由為主張，而係就構成不自任耕作之具體事實予以補充，並非提出新攻擊防禦方法，揆諸前揭說明，於法尚無不合，自應准予提出。」「惟按民事訴訟法第四百四十七條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書第三款及第六款分別規定，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充及如不許其提出顯失公平者，均不在此限。查上訴人固於原審始提出縱使成立債務承擔之契約，總承包商因其法律關係所得對抗被上訴人之事由，上訴人亦得以之對抗被上訴人及縱使成立債務承擔契約，然因被上訴人故意不同意協調結果，致停止條件成就，依民法第一百零一條第二項規定視為條件不成就等主張，惟兩造是否成立債務承擔契約、上訴人是否應給付系爭款項，自第一審起即為兩造爭執之重點，上訴人依民法第一百零一條第二項、第三百零三條第一項前段主張抗辯權，所述與總承包契約有關，原因基礎事實相同，無礙於程序之終結及當事人權益之保障應係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不允許上訴人提出此等新主張，嚴重影響上訴人之權益，有無顯失公平之情事，實有詳細研求之必要。迺原審未遑注意及此，逕以上訴人於第一審就上開主張從未為任何事實上及法律上之陳述為由，遽認係屬民事訴訟法第四百四十七條所指新攻擊或防禦方法，已生失權效果，不得再為主張，而為上訴人不利之論斷，於法自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」亦為最高法院99年度台上字第1233號、99年度台再字第60號、99年度台上字第920號、97年度台上字第327號民事判決所揭示。
從而，本案「經查：本件上訴人於原審起訴時即一再主張被上訴人沒入之違約金過高，且於原審及本院第一次行準備程序時即與被上訴人協商本件爭點為：「兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減」？另於上訴本院後，上訴人即於97年9 月12日提出民事上訴理由(二)狀主張被上訴人違約金計算有誤，乃以系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按政府採購法之子法「採購契約要項」不能計算違約金為由等節，有民事起訴狀、原審96年5 月21日準備程序筆錄、本院97年7 月14日準備程序筆錄、民事上訴理由(二)狀等在卷可稽，足認上訴人雖於原審及本院第一次審理時已確認爭點後，始主張系爭工程有部分已提前辦理驗收交付給被上訴人使用，按採購契約要項不能計算違約金等語，惟尚屬就違約金過高為補充其法律上意見，難謂不屬前揭可提出新防禦方法之例外情形。」即臺灣高等法院高雄分院所認，則本案臺灣高等法院高雄分院所認苟無誤，則其准其提出此新攻擊方法，自屬有據。
另與民事訴訟法第447條第1項及公民與政治權利公約有關者，實務上，下列二審上訴內容：「四、被上訴人於100年6月22日答辯狀一、二（同證據七）所言「第1審未提及兩公約…於第2審不得主張」顯有誤會。（一）按民事訴訟法第447條第1項前段固規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，惟民事訴訟法第447條第1項但書也規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」。（二）本案上訴人就有關「被上訴人侵害上訴人名譽及其他人格法益」部分，已於一審提出攻擊或防禦方法，而本案實與公民與政治權利公約第17條：「一 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」所定「名譽」等人權有關，上訴人於民事上訴狀內以公民與政治權利公約第17條等相關規定維護權益，實乃屬「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」者，自不受民事訴訟法第447條第1項前段規定之拘束。（三）又本案實涉公民與政治權利公約第17條：「一 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」所定「名譽」等人權，自應適用公民與政治權利公約第17條等相關規定而為裁判，然第一審法院在未適用兩公約的情形下，就逕為裁判，自屬「判決不適用法規」，苟不允許上訴人為主張，自是顯失公平，而且有違公民與政治權利公約第2條第3款：「三 本公約締約國承允： (一) 確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外；(二) 確保上項救濟聲請人之救濟權利，由主管司法、行政或立法當局裁定，或由該國法律制度規定之其他主管當局裁定，並推廣司法救濟之機會；(三) 確保上項救濟一經核准，主管當局概予執行。」應給予「有效之救濟」之規定，上訴人於民事上訴狀內以公民與政治權利公約第17條等相關規定維護權益，自不受民事訴訟法第447條第1項前段規定之拘束。」可供參考。
(劉孟錦律師)
