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【政府採購裁判點評】政府採購法之性質是取締規定?還是效力規定?

文 / 胡綺萱.楊春吉
【台灣法律網】


【最高法院100年度台上字第481號民事判決】

【摘要】

按政府採購法係為建立政府採購制度,依公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品質而制定,乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時,使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範,該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政(國庫行政)之行政輔助行為而訂定之「私法行為」,其效力是否因此受影響設其明文,此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益,應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範,為行政機關辦理採購時之取締規定,而非效力規定,縱採購機關未依該法規定辦理採購,僅生該機關首長或採購人員之行政責任,尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。乃原審見未及此,逕謂政府採購法屬強制規定,被上訴人將系爭土地委託上訴人經營,屬勞務採購,卻未依政府採購法辦理限制性招標,當屬無效云云,即為不利上訴人之論斷,所持法律見解,已有可議。


【點評】

按最高法院100年度台上字第481號民事判決:「政府採購法係為建立政府採購制度,依公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品質而制定,乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時,使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範,該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政(國庫行政)之行政輔助行為而訂定之「私法行為」,其效力是否因此受影響設其明文,此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益,應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範,為行政機關辦理採購時之取締規定,而非效力規定,縱採購機關未依該法規定辦理採購,僅生該機關首長或採購人員之行政責任,尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。」所表示「採購機關未依該法規定辦理採購,僅生該機關首長或採購人員之行政責任,尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力」之見解,固非無見。

惟政府採購法之法律原則,從政府採購法第6條第1項、第2項觀之,有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則(以下簡稱該4項原則或法律原則);該4項原則之適用範圍,91年2月6日修正後,業從契約部分,擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項(註一),而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」,並未區分採購類別、採購金額,亦未區分機關或廠商,是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商,均有適用,招標規定均不得違反之。

而此4項法律原則,均具有界限功能(註二)、補充功能(註三)、解釋功能(註四)、均衡功能(註五)等4項功能;其中,所謂「界限功能」,乃指依此審查,違反者,依瑕疵是否重大,決定其是否無效,以符平等原則「等者,等之;不等者,不等之」之精義;「補充功能」為未訂者或無效時,以法律原則去補充;「解釋功能」則為招標文件內容有不一致時,先探求當事人之真意;無法探求當事人之真意時,則依法律原則解釋之;至於「均衡功能」,乃指不合理時,依法律原則調整之。

所以,招標規定違反法律原則之瑕疵,其法律效果,從「界限功能」及「平等原則」觀之,自應依瑕疵是否重大,決定其是否無效?瑕疵苟為重大(註六),自應賦予自始無效之法律效果,在無從以政府採購法及其子法具體規定、民法相關具體規定為補充時,自應依雖明定於政府採購法第6條第1項、第2項,但屬不確定法律概念之法律原則,補充且治癒之(註七);反之,瑕疵非屬重大,自不得賦予自始無效之法律效果,而應以其他較輕微之法律效果處理(註八)。
至於治療該瑕疵之法律依據,除相關具體規定(例如政府採購法第48條、第50條)及法律原則外,實務上,則僅能依採購人員倫理準則第10條:「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時,應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」之規定,搭配「適正裁量原則」為改正措施之適正裁量,以治癒其瑕疵。

從而,政府採購法中,並非一律是「取締規定」,仍有「效力規定」之存在,千萬不要受最高法院100年度台上字第481號民事判決:「權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益,應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範,為行政機關辦理採購時之取締規定,而非效力規定」之意旨所影響,而謂「政府採購法中,一律是取締規定,而無效力規定」。

畢竟最高法院100年度台上字第481號民事判決:「權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益,應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範,為行政機關辦理採購時之取締規定,而非效力規定」之意旨,乃為最高法院100年度台上字第481號民事判決:「採購機關未依該法規定辦理採購,僅生該機關首長或採購人員之行政責任,尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力」之意旨而發,尚不得依最高法院100年度台上字第481號民事判決:「權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益,應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範,為行政機關辦理採購時之取締規定,而非效力規定」之意旨,而疏略了政府採購法第50條第2項:「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者,應撤銷決標、終止契約或解除契約,並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益,並經上級機關核准者,不在此限。」、第6條等相關規定以及諸多實務裁判之見解。


【註解】
註一:91年2月6日總統華總一義字第○九一○○○二五六一○號令修正公布之政府採購法第6條修正理由:「現行條文第一項及第二項合併為第一項,並刪除現行條文第二項原列「訂定採購契約」之條件,以擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項。」參照。
註二:臺灣高等法院99年度建上字第11號民事判決:「復按,機關辦理採購,應以維護公共利益及公平合理為原則,對廠商不得為無正當理由之差別待遇。政府採購法第6條第1項定有明文。是故,倘機關藉由訂立採購合約之優勢地位,而訂立不公平條款時,仍應受公平合理原則之審查」、行政院公共工程委員會98年6月1日工程企字第09800196000號函:「依本法施行細則第26條第1項末段規定,預算案尚未經立法程序者,尚非不得辦理招標。另依本法第48條第1項序文規定,機關依本法規定辦理招標,除有下列情形之一不予開標決標外,有三家以上合格廠商投標,即應依招標文件所定時間開標決標。於招標文件載明「預算未完成立法程序前得先保留決標」,並不違反上開規定,且可避免預算未完成立法程序前即決標、履約,嗣後因全部或部分預算未完成立法程序,致生履約爭議。機關於招標文件載明上開決標條件者,並得預先訂明保留決標期間及逾該期間之處理方式。如保留決標期間廠商報價效期已過且廠商不願延長,自無法決標。招標文件亦可訂明僅部分預算完成立法程序之處理方式,惟應符合公平合理原則」、拙著【新聞疑義129】採購法施行細則第107條第1項修正草案,符合平等原則?等參照。
註三:最高行政法院99年度判字第1287號判決:「按權利之行使應有時效之限制,不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利,如其所對應之法律已明定其時效期間者,自應從其規定;反之,若無明文規定,亦應視其權利之性質,類推適用相關之時效以規範之。復按關於機關為刊登公報之行為,因其後續將發生制裁之效果,對廠商而言,實屬一不利益之措施,不能任由機關長期怠忽行使,而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使,將影響法律秩序之安定性,準此,機關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使,亦即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制,始為合理。惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定,在立法者尚未明文規定行使期間之情況下,應以類推適用之方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定:「公法上之請求權,除法律有特別規定外,因5年間不行使而消滅。公法上請求權,因時效完成而當然消滅。前項時效,因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」本院認機關為刊登公報之行為,係屬公法上之權利行使,應類推適用行政程序法第131條規定,其時效為5年,且應自廠商延誤履約期限情節重大之行為終了並為機關可得知悉時起算。本件被上訴人於89年間參與上訴人辦理之系爭工程採購案,雙方並於89年10月9日簽訂工程合約,系爭工程已於90年8月19日完工,同年10月3日經上訴人驗收合格,其後雙方就工程是否逾期發生爭議,被上訴人於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請,經該會於92年7月29日調解成立,認被上訴人逾期完工日數113天,上訴人於系爭工程完工近7年後,始於97年4月25日通知被上訴人,系爭工程有政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之情形,將刊登政府採購公報,為原審認定之事實。是本件至90年10月3日上訴人驗收時,被上訴人之行為業已終了,且其延誤履約期限情節重大之情亦為上訴人所得知悉,因此5年時效應自90年10月3日開始起算,上訴人遲至97年4月25日始通知被上訴人,顯已逾5年之期間,即不得再為刊登公報。上訴人稱本件無5年時效期間之適用云云,要不足採。(二)至行政罰法第27條固規定:「(第1項)行政罰之裁處權,因3年期間之經過而消滅。(第2項)前項期間,自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者,自該結果發生時起算……」惟行政罰法係於95年2月5日始施行,依同法第45條規定:「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處,於本法施行後裁處者,除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外,均適用之。前項行政罰之裁處權時效,自本法施行之日起算。」本件系爭工程採購案係於89年10月9日簽訂,被上訴人於90年8月19日完工,同年10月3日經上訴人驗收合格,其後雙方就工程是否逾期發生爭議,被上訴人於92年間向工程會提出履約爭議調解之申請,經該會於92年7月29日調解成立,認被上訴人逾期完工113天,已如前述。足見上揭行為時行政罰法尚未公布施行,則關於依政府採購法第101條規定刊登公報之時效,縱能類推適用行政罰法相關規定,依同法第45條規定,亦應自該法施行之日即95年2月5日起算3年。上訴人於97年4月25日通知被上訴人擬將其刊登政府採購公報,核未逾3年時效。原判決此部分類推適用行政罰法第27條規定,認已逾3年時效,尚有未洽。惟原判決將申訴審議判斷及異議處理結果均予撤銷,理由雖有不同,結論則無二致,仍應予維持」參照。
註四:臺灣高等法院臺中分院98年度建上更(一)字第59號民事判決:「採購契約要項第32條第2款固規定:「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者,其逾百分之10 之部分,『得以變更設計』增減契約價金」。惟依政府採購法第6條第2項規定,基於公共利益及公平合理原則,上訴人如無正當理由,即不得無故拒絕;否則,上開規定,將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金,應係指上訴人,「得以變更設計之方式」,增減工程款;亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序,非謂被上訴人就超過合約約定10%部分之增加給付請求權,取決於上訴人是否同意變更設計;否則,上訴人就被上訴人施作不足合約約定10%部分,得同意以變更設計減少給付;就被上訴人施作超過合約約定10%部分,得不同意以變更設計增加給付,顯違公平合理之原則」參照。
註五:臺灣高等法院臺中分院98年度建上更(一)字第59號民事判決:「採購契約要項第32條第2款固規定:「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者,其逾百分之10 之部分,『得以變更設計』增減契約價金」。惟依政府採購法第6條第2項規定,基於公共利益及公平合理原則,上訴人如無正當理由,即不得無故拒絕;否則,上開規定,將形同具文。故該條規定所謂『得以變更設計』增減契約價金,應係指上訴人,「得以變更設計之方式」,增減工程款;亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序,非謂被上訴人就超過合約約定10%部分之增加給付請求權,取決於上訴人是否同意變更設計;否則,上訴人就被上訴人施作不足合約約定10%部分,得同意以變更設計減少給付;就被上訴人施作超過合約約定10%部分,得不同意以變更設計增加給付,顯違公平合理之原則」、最高法院95年度台上字第1944號民事判決:「行政院於八十七年六月四日第二五八一次會議核定「砂石短缺因應對策」,即揭櫫「公共工程在砂石供應產生問題時,主辦機關考慮在公平合理原則下,依照個案承包商所提出之證明文件,就工期及成本,評估實際執行所受影響程度,予以適當之補償與調整」等旨,交通部乃於同年九月頒訂砂石補償方案作為交通部及其所屬機關通案辦理承包商因砂石價格上漲事件求償時之審核依據。上開砂石價格飆漲情事既非兩造於立約當時所得預料,倘無論砂石工料如何飆漲,均依系爭合約約定之單價辦理,則不啻令被上訴人單獨承擔不可預測之風險,於客觀交易秩序及系爭合約原有法律效果之發生,亦將有悖誠信及衡平觀念,對被上訴人顯失公平,被上訴人依情事變更原則及誠信原則之規定,自得請求法院增加上訴人應為之給付」參照。
註六:所謂重大,係指量大且嚴重或量小但嚴重或輕微但量大而言。實務上,最高法院95年度台上字第2338號民事判決:「又系爭第二、四批布料既有如前所述透氣度、色差之瑕疵,則上訴人自得依前開合約第十五.三條第三項第二款但書請求減少價金。依國防部制定之「軍事機關財務勞務採購減價收受作業規定」第五條第二項第二款規定之減價收受計算方式及被上訴人提出減價金額試算表,其中第二批應減價一百十八萬一千九百三十六元,第四批則應減價八十八萬四千元。再依上訴人九十一年一月十一日 駒駿字第000三九六號、九十一年四月二十五日 駒駿字第00二五七0號函觀之,可見被上訴人就系爭第二、四批布料均有違約及給付遲延之情事,而被上訴人於九十二年十一月二十四日以和法維字第00二四(一)號函向上訴人提出之減價方案,亦就系爭第二、四批布料之逾期天數及違約部分同意減價二百四十二萬五千三百六十元及五百零四萬元。因此,綜合上開瑕疵及逾期、違約部分,系爭第二、四批布料應分別減價三百六十萬七千二百九十六元、五百九十二萬四千元。另上訴人援引民法第二百六十四條為同時履行之抗辯,被上訴人陳稱系爭貨物仍在其保管中,願於上訴人給付價金同時,給付系爭第二、四批布料,故上訴人同時履行抗辯為有理由,應予准許。系爭第二、四批布料之價金合計七千四百十六萬元,扣除前開應減少之價金後餘六千四百六十二萬八千七百零四元。被上訴人依系爭合約及民法第三百六十七條之規定,請求上訴人如數給付前揭本息,應予准許等詞,為其判斷之基礎。惟按系爭合約第十二.六條約定:「……乙方(即被上訴人)對化學成份或物理性檢驗之不合格檢驗結果,表示不服者,得申請再驗……如申請再驗得送請原檢驗單位實施再驗,如遇重大糾紛或廠商不同意由原檢驗單位再驗時,得經雙方同意之二個(偶數)以上具有公信力檢驗機構之檢驗結果,連同原檢驗結果,以多數決處理」(見第一審卷二二頁),由其條款內容及前後文義觀之,該多數決方式係在於處理是否合格之判定,與瑕疵項目之認定無關,乃原審未詳予推求,即逕自認定上開合約條款即表雙方合意以多數決方式判定瑕疵項目,尚嫌率斷。次按系爭合約附件抗近紅外線迷彩斜紋布規格於一品質要求項下規定有含透氣度在內等十七項要求,為原審所認定之事實。果爾,則系爭布料關於透氣度之要求如非屬重要品項,兩造何須於合約中特別加以約定。原審就此未詳加論斷,遽認透氣度之瑕疵非屬重大而為上訴人不利之認定,已嫌疏略。其次,上訴人於原審業已提出其與被上訴人另外二件相同情形之採購案件,皆以透氣度為重要品項而解除契約,此有國防部聯合後勤司令部採購室書函影本及被上訴人公司承辦國軍採購案件情形一覽表存卷可參(見二審卷(二)二六至三五頁),凡此攸關透氣度之瑕疵是否屬於系爭合約所要求之重要品項,自屬重要之攻擊防禦方法,然原審未於理由項下說明其取捨之意見,即逕予認定透氣度之瑕疵非屬重大,自有判決不備理由之違法。又被上訴人所交付之第一批布料經檢驗結果,判定該布料透氣度為十六.七至二五,有軍品鑑測處之檢驗報告在卷可稽,即上訴人於原審審理時亦稱第一批平均值是十七至二五(見二審卷(一)九一頁,卷(二)一三八頁),乃原判決竟指第一批布料之透氣度平均值為十七或十六至十八(見原判決十一頁第一行、十三頁第五行),進而認定系爭第四批布料之透氣度十四.五至二一.六,平均值為十七.八八,與經由上訴人同意減價收受之第一批布料之透氣度相差無幾,因認其瑕疵非屬重大,上訴人不得以此為由解除系爭第四批布料之買賣契約,顯有認定事實與卷證資料不符之違誤。再者,原審對於系爭布料透氣度之檢驗結果,是否為瑕疵以及其瑕疵是否重大,時而採稱所謂平均值方式,時而適用多數決方式處理(見原判決十、十一頁),亦有判決理由前後矛盾之違法。上訴論旨,指摘原判決不當,聲明廢棄,為有理由。」可資參照。
註七:民法第1條、採購人員倫理準則第10條等參照。
註八:例如(a)「廠商未於上開期限提出說明,或經說明仍無法認定廠商已付費領標者,因其瑕疵非屬重大,基於平等原則「不等者,不等之」之精神及公平合理原則,仍應認其為合格標,機關應續行採購程序。惟本案仍決標予該廠商者,依下列規定處置:廠商於訂約期限前繳交人工領標憑據者,處該廠商人工領標「招標文件費」3倍之懲罰性違約金。廠商於訂約期限前繳交「電子領標繳費憑據」,惟其「電子領標繳費憑據」之序號,未與其他廠商所繳憑據重複者,處該廠商人工領標「招標文件費」3倍之懲罰性違約金;與其他廠商所繳憑據之序號重複者,處該廠商人工領標「招標文件費」10倍之懲罰性違約金。廠商未於訂約期限前繳交者,處該廠商人工領標「招標文件費」10倍之懲罰性違約金。」,就是基於前開理由及依據所為之招標規定;(b)又如投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第3條第2項:「前項第一款證明,廠商得以列印公開於目的事業主管機關網站之資料代之。廠商附具之證明文件,其內容與招標文件之規定有異,但截止投標前公開於目的事業主管機關網站之該廠商最新資料符合招標文件規定者,機關得允許廠商列印該最新資料代之。」之規定,亦同此理。

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作者簡介
胡綺萱 簡介
榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、104講師中心講師、公民記者(榕樹學堂綺萱)、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長
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2.台灣法律網電子書:買預售屋very易(一) (與楊春吉合編著,100年2月) 。
3.台灣法律網【買預售屋看這裡】、【政府採購裁判點評」、「政府採購法法令彙編】專欄;植根法律網故鄉法律專欄【買預售屋看這裡】、【政府採購裁判點評」及【政府採購法法令彙編】專欄。


楊春吉(故鄉)
Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辨人)、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律演講(請洽0916077009楊講師)。

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6.台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(二) (與劉孟錦律師合編著,96年7月)。
7.台灣法律網電子書:房地產案例實務(三)(四)(與劉孟錦律師合編著,96年12月)。
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9.輕鬆搞定公寓大廈(與劉孟錦律師合著,97年1月書泉)。
10.勞資糾紛解決有門道(與劉孟錦律師合著,97年7月永然)。
11.台灣法律網電子書:不動產法拍案例實務(一) (與劉孟錦律師合編著,98年4月)。
12.台灣法律網電子書:政府採購裁判選輯暨簡評(一) (與劉孟錦律師合編著,98年7月)。
13.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(四)(五)(六)(與劉孟錦律師合編著,98年8月)。
14.台灣法律網電子書:寵物法律案例實務(與劉孟錦律師合編著,98年8月)。
15.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(七)(八)(九)(與劉孟錦律師合編著,99年3月)。
16.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(十)、(十一)、(十二)(與劉孟錦律師合編著,100年2月) 。
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