【點評】
按政府採購法之法律原則，從政府採購法第6條第1項、第2項觀之，有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則（以下簡稱該4項原則或法律原則）；該4項原則之適用範圍，91年2月6日修正後，業從契約部分，擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項，而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」，並未區分採購類別、採購金額，亦未區分機關或廠商，是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商，均有適用，採購決定及招標規定均不得違反之。
而且當事人間有約定者，除該約定違反公平合理原則等因而無效外，自應從其約定；未約定或約定無效時，從政府採購法第3條：「政府機關、公立學校、公營事業 (以下簡稱機關) 辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、民法第1條：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」之規定，綜合觀之，未約定或約定無效，而且政府採購法及其子法也無強行規定可茲遵守時，應先思考政府採購法第6條所明定之公平合理原則等4項法律原則，再依民法相關規定（契約上，應先思考各債相關規定，再依債編總則相關規定、民法總則相關規定）、習慣、法理之順序思考之。
又「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。
所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」。
從而，在政府採購履約爭議上，與民法第247-1條之規定相遇，自屬難免，對民法第247-1條規定及相關實務見解，自應有所瞭解及研究；本案判決即涉及民法第247-1條第2款：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。」之規定，以及「加重他方當事人之責任者」之實務見解，自值得重視。
按所謂「加重他方當事人之責任」，最高法院98年度台上字第2075號、98年度台上字第1793號、97年度台上字第1154號等民事判決均係謂「應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言」，與本案台灣高等法院所援用最高法院92年度台上字第1395號判決之要旨並無不同，惟本案台灣高等法院僅以「而系爭工程為上訴人公開招標，被上訴人投標、得標後，兩造為此簽訂系爭契約，前已述及，則系爭契約既係採公開招標之方式，依政府採購之作業流程，有意參與投標之廠商，於投標日期前，就系爭工程相關之投標須知、合約書及其附件等文件，均有充足之審閱期間，並得自主決定是否參與投標，非對於上開約款不及知且無磋商變更之餘地，亦無顯失公平之處，被上訴人上開主張即無可採。」之由，而認「政府採購契約有磋商變更之餘地」，實有商榷之餘地，蓋「政府採購契約於簽約時，除廠商於企劃書說明時，承諾較招標文件所載條件為高之部分，得為契約內容外，應依上網招標招標文件為準；至於決標後之契約變更，仍須經機關符合一定條件下，經其同意後始得變更，政府採購契約除『消費性與非消費性之差異（註一）』外，實際上與預售屋買賣定型化契約，又有何異！」之故也。
是依該理由，最多僅能謂「他方非所不及知」，至於政府採購契約在簽約時，確無磋商變更之餘地，所以「該約定有無加重他方當事人之責任」，應再「審究該約定條文及內容，有無加重他方當事人之責任」而定為是。
但本文仍要提醒，扣罰6倍之約定，有違約金過高之虞，值得招標機關好好思考。
【註解】
註一：按定型化契約，大致上區分為「消費性定型化契約」以及「非消費性定型化契約」；若為「消費性定型化契約」應考量有無消費者保護法之適用；如係「非消費性定型化契約」之政府採購契約，則應審究有無違反公平合理原則，並在做合理性判斷時，除「將工程慣例、契約條款、圖說等考量進去」外，民法247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」等其他法令規定，也應納入考量。若為「非消費性定型化契約」之政府採購契約，當無消費者保護法之適用，蓋採購機關，在政府採購關係中，並非消費者保護法第2條第2款：「本法所用名詞定義如下：二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」所稱企業經營者，得標廠商也非消費者保護法第2條第2款：「本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。」所稱消費者，採購機關與得標廠商間，也非消費者保護法第2條第3款：「本法所用名詞定義如下：三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。。」所稱消費關係，自無消費者保護法之適用。惟政府採購契約，確係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，是在做合理性判斷時，就須審究系爭約定有無民法247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」所定情形。如有，則因「瑕疵重大」以及「法律效果法定」之故，該系爭約定無效，反之，若無，則該系爭約定難謂因違反民法247-1條規定而無效（該系爭約定是否因違反公平合理原則、平等原則、民法第148條、第72條等政府採購法律原則及規定而無效，則屬另一問題）。
(劉孟錦律師)
