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【政府採購裁判點評】扣罰6倍之約定,有無加重他方當事人之責任?

文 / 胡綺萱.楊春吉
【台灣法律網】


【臺灣高等法院98年度建上易字第27號民事判決】

【摘要】

(七)被上訴人另主張上開扣罰6倍之約定,對其顯失公平,自有民法第247條之1第2款之適用云云。
然按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效……二、加重他方當事人之責任者」,民法第247條之1第2款定有明文。
所謂加重他方當事人之責任,係指一方預定之契約條款,為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言(最高法院92年度台上字第1395號判決要旨參照)。
而系爭工程為上訴人公開招標,被上訴人投標、得標後,兩造為此簽訂系爭契約,前已述及,則系爭契約既係採公開招標之方式,依政府採購之作業流程,有意參與投標之廠商,於投標日期前,就系爭工程相關之投標須知、合約書及其附件等文件,均有充足之審閱期間,並得自主決定是否參與投標,非對於上開約款不及知且無磋商變更之餘地,亦無顯失公平之處,被上訴人上開主張即無可採。


【點評】

按政府採購法之法律原則,從政府採購法第6條第1項、第2項觀之,有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則(以下簡稱該4項原則或法律原則);該4項原則之適用範圍,91年2月6日修正後,業從契約部分,擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項,而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」,並未區分採購類別、採購金額,亦未區分機關或廠商,是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商,均有適用,採購決定及招標規定均不得違反之。

而且當事人間有約定者,除該約定違反公平合理原則等因而無效外,自應從其約定;未約定或約定無效時,從政府採購法第3條:「政府機關、公立學校、公營事業 (以下簡稱機關) 辦理採購,依本法之規定;本法未規定者,適用其他法律之規定。」、民法第1條:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」之規定,綜合觀之,未約定或約定無效,而且政府採購法及其子法也無強行規定可茲遵守時,應先思考政府採購法第6條所明定之公平合理原則等4項法律原則,再依民法相關規定(契約上,應先思考各債相關規定,再依債編總則相關規定、民法總則相關規定)、習慣、法理之順序思考之。

又「公平合理原則」主要在於合理性的判斷,自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之,所以在做合理性判斷時,民法第247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條:「契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定,自應予考量。惟民法第247-1條乃強制規定,非消費性之政府採購契約條款(消費性定型化契約,則須考量有無消費者保護法之適用),有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定無效;民法第227-2條規定之法律效果,則在同時符合(一)須為契約成立後(二)須有情事變更(三)須非當時所得預料(四)須依其原有效果顯失公平等四項要件,始得為之;至於採購契約要項之任意規定(例如採購契約要項第32條),則只能做為合理性判斷時之考量因素。

所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定,雖均為在做合理性判斷時,應考量之因素,惟各條款之法律效果,則大有不同,也應注意。換言之,僅違反採購契約要項之任意規定,尚不得逕謂違反公平合理原則,仍應綜合其他因素判斷之;但若有民法第247-1條各款之約定,且按其情形顯失公平者,則該部分約定可謂違反公平合理原則,而且瑕疵重大,應無效(法定效果也是無效);至於同時符合(一)須為契約成立後(二)須有情事變更(三)須非當時所得預料(四)須依其原有效果顯失公平等四項要件,縱使有「物價指數調整」之約定,因「物價指數調整」之約定乃屬可預見(實務上,此乃物價指數調整約定與情事變更原則,最大的差異),自不包含「非當時所得預料」者,苟有「非當時所得預料之情事發生」,而且同時符合其他三項要件,當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果,始符「公平合理原則」。

從而,在政府採購履約爭議上,與民法第247-1條之規定相遇,自屬難免,對民法第247-1條規定及相關實務見解,自應有所瞭解及研究;本案判決即涉及民法第247-1條第2款:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:二、加重他方當事人之責任者。」之規定,以及「加重他方當事人之責任者」之實務見解,自值得重視。

按所謂「加重他方當事人之責任」,最高法院98年度台上字第2075號、98年度台上字第1793號、97年度台上字第1154號等民事判決均係謂「應係指一方預定之契約條款,為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言」,與本案台灣高等法院所援用最高法院92年度台上字第1395號判決之要旨並無不同,惟本案台灣高等法院僅以「而系爭工程為上訴人公開招標,被上訴人投標、得標後,兩造為此簽訂系爭契約,前已述及,則系爭契約既係採公開招標之方式,依政府採購之作業流程,有意參與投標之廠商,於投標日期前,就系爭工程相關之投標須知、合約書及其附件等文件,均有充足之審閱期間,並得自主決定是否參與投標,非對於上開約款不及知且無磋商變更之餘地,亦無顯失公平之處,被上訴人上開主張即無可採。」之由,而認「政府採購契約有磋商變更之餘地」,實有商榷之餘地,蓋「政府採購契約於簽約時,除廠商於企劃書說明時,承諾較招標文件所載條件為高之部分,得為契約內容外,應依上網招標招標文件為準;至於決標後之契約變更,仍須經機關符合一定條件下,經其同意後始得變更,政府採購契約除『消費性與非消費性之差異(註一)』外,實際上與預售屋買賣定型化契約,又有何異!」之故也。

是依該理由,最多僅能謂「他方非所不及知」,至於政府採購契約在簽約時,確無磋商變更之餘地,所以「該約定有無加重他方當事人之責任」,應再「審究該約定條文及內容,有無加重他方當事人之責任」而定為是。

但本文仍要提醒,扣罰6倍之約定,有違約金過高之虞,值得招標機關好好思考。


【註解】
註一:按定型化契約,大致上區分為「消費性定型化契約」以及「非消費性定型化契約」;若為「消費性定型化契約」應考量有無消費者保護法之適用;如係「非消費性定型化契約」之政府採購契約,則應審究有無違反公平合理原則,並在做合理性判斷時,除「將工程慣例、契約條款、圖說等考量進去」外,民法247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」等其他法令規定,也應納入考量。若為「非消費性定型化契約」之政府採購契約,當無消費者保護法之適用,蓋採購機關,在政府採購關係中,並非消費者保護法第2條第2款:「本法所用名詞定義如下:二、企業經營者:指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」所稱企業經營者,得標廠商也非消費者保護法第2條第2款:「本法所用名詞定義如下:一、消費者:指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。」所稱消費者,採購機關與得標廠商間,也非消費者保護法第2條第3款:「本法所用名詞定義如下:三、消費關係:指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。。」所稱消費關係,自無消費者保護法之適用。惟政府採購契約,確係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,是在做合理性判斷時,就須審究系爭約定有無民法247-1條:「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約,為左列各款之約定,按其情形顯失公平者,該部分約定無效:一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」所定情形。如有,則因「瑕疵重大」以及「法律效果法定」之故,該系爭約定無效,反之,若無,則該系爭約定難謂因違反民法247-1條規定而無效(該系爭約定是否因違反公平合理原則、平等原則、民法第148條、第72條等政府採購法律原則及規定而無效,則屬另一問題)。

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作者簡介
胡綺萱 簡介
榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、104講師中心講師、公民記者(榕樹學堂綺萱)、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長
開課資訊(歡迎報名及洽談0916082728):
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楊春吉(故鄉)
Double House買賣租賃聯盟主席(暨創辨人)、古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net /blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律演講(請洽0916077009楊講師)。

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