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【政府採購裁判點評49】「實作實算」與「總價承攬」

文 / 胡綺萱.楊春吉
【台灣法律網】


【臺灣高等法院98年度建上字第84號民事判決】

【摘要】
  (一)就系爭工程契約係總價約定或實作實算契約部分:
  1.按稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作,他方俟工作完成,給付報酬之契約,民法第490條第1項定有明文。
而關於報酬之計算方式,在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。
「實作實算」者,應按實際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者,係指承包商執行圖說及規範上之工作,而應給付之價金是固定的,除因(1)辦理變更設計增減數量;(2)因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害;(3)事前不可預測之極大物價波動等因素外;否則工程結算金額即為得標時的契約金額。故總價承攬契約之特性為,工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考,承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價,如認有項目遺漏或數量不符者,須自行於各項目之單價內調整,間接反映於總價中。
  2.查系爭工程契約第3條記載:「合約總價:全部工程總價壹億陸仟 佰肆拾陸萬元整,詳細表附後,工程結算總價按照合約總價計算之」;第5條記載:「合約範圍:本合約包括合約條文、施工說明書、開標記錄、標單(工程估價單、單    價分析表)、圖樣、施工規範、施工預定進度表及說明書、投標須知、保證書及保固切結等一切章程在內」;第6條記載:「圖說規定:乙方(即上訴人)應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工,如施工圖樣與說明書有不符之處,應以施工圖樣為準」(見證物卷第1頁)。
另亦屬系爭工程契約一部之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第6條規定:「主辦工程機關除情形特殊在招標公告內另有規定外,不舉行工地說明,投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查,並詳細閱覽招標文件及工程圖說,如有疑義,得在招標文件規定之日前,以書面向主辦工程機關請求釋疑,並得依規定申請爭議處理」;
及基隆市政府深美國民小學建校工程建築工程補充說明書(本補充說明為標函及工程合約承攬之附件)第5條規定「領取圖說:(一)工程圖說:… 投標單(工    程估價單及單價分析表)…」、第6條規定「勘察工地:各投標廠商請自行前往工地勘查,如不勘查得標後不得異議(承包人應先至工地勘查,對基地高程、水電按接、運輸遠近、完工後之場地清理等,應詳實估價,倘因事前疏忽至發生額外工作時,概不得要求加價)」;
第7條規定「疑問解答:請詳閱投標須知及各項圖說、附件。如有疑問請於開標日一週前以書面具名方式向主辦工程機關請求釋疑,並得依規定申請爭議處理;主辦工程機關得成立爭議處理單位,處理爭議釋疑。」、
第8條規定「投標:(一)各參加投標廠商: 應將標單連同估價單準確、繕寫清楚裝入標單封內(本標單數量僅供參考,廠商應詳細估算),蓋章密封」;系爭工程契約預算明細表第1頁下方亦載明:「註:1.預算明細表上所列數量僅供參考,實際數量以圖說為準。2.承商對圖面、標單及責任分界點有任何疑問,請於開標前提出討論,否則得標後一切以建築師或業主解釋為準,不得異議」(見證物卷第10頁)。
是依前開系爭工程契約之相關文件所示,系爭工程契約除約定合約總價外,並以該合約總價來結算工程總價,且系爭工程之工作應以施工圖樣為基準,上訴人應按施工圖樣所示之工作及數額施作之,至投標單數量僅供參考,上訴人於投標前應自行詳實估價,故系爭工程契約具有總價承攬約定之性質,應堪認定。
至於系爭工程契約第3條雖記載「合約總價」、「工程結算總價」,然係於工程發生變更之情形下,致該2總價數額不同,尚不得採為系爭工程契約係屬「實作實算」契約之依據。
另系爭工程契約第14條規定:「工程變更:甲方對…」(見證物卷第3頁),是該條項下文內所載增減數量、新增工程項目等,均係針對系爭工程與契約所載工作範圍不同而有變更之情形;
另系爭工程契約第22條係規定系爭工程分次估驗等付款辦法;二者均非可為系爭工程契約係實作實算之依據。上訴人執此主張系爭工程契約係實作實算,承包之工作範圍僅以預算明細表上所載之工程項目及其數量為準云云,尚不足取。
  3.惟總價承攬契約既在一「包價」概念下完成圖說及規範所需之工作,因此圖說及規範上之工作項目不僅提供承包商估價之依據,亦為日後規範承包商應盡之契約責任範圍。
故契約內之規範和圖說須詳細正確地敘述所需完成工作之內容,使承包商能據以完整地估價。而公共工程向來由招標機關規定「數量不符風險由承包廠商負擔」之合約條款,為符合法之公平正義原則,及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務,總價承包合約如工程風險全部歸由廠商,則在業主所訂圖說、工作項目等未能精確予以編列、說明或估算時,對承包廠商必有不公,自應依民事公平、誠信原則為適當調整。
故政府採購法第63條第2項規定「委託規劃、設計、監造或管理之契約,應訂明廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善,致機關遭受損害之責任」,即明定公共工程將工程設計發包委託專業技師辦理時,應要求設計廠商對該標單項目及數量負擔保無誤之責,否則即應依上開規定負責。
是行政院公共工程委員於採購契約要項第32點(契約價金之調整)規定:「契約價金係以總價決標,且以契約總價給付,而其履行有下列情形之一者,得調整之。但契約另有規定者,不在此限。(1)因契約變更致增減履約項目或數量時,得變更之部分加減帳結算。(2)工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者,其增減逾10%之部分,得以變更設計增減契約價金。未達10%者,契約價金得不予增減。(3)與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者,依結算金額與原契約金額之比率增減之」。即總額結算給付之契約,如所附供廠商投標用之工程數量清單之項目或數量未予納入,其已於契約載明廠商負責供應或施作,不得據以請求加價;
惟經機關確認屬漏列且未於其他項目編列者,得以契約變更增加契約價金;另如屬工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者,其增減逾10%之部分,得以變更設計增減契約價金,未達10%者,契約價金得不予增減,有行政院公共工程委員會95年11月22日工程企字第09500437470號函附採購契約要項可資參照(見原審卷(三)第323、324頁)。
至於是否構成漏項,工程實務認為有五項處理原則:(1)漏列之項目,是否在施工上為一獨立之工作項目,而在工程慣例上不應包含在其他項目中。(2)漏列之項目,是否在工程實務慣例上為一獨立之計價項目。(3)漏列之項目,其成本費用包含在其他有關施工項目價格中之合理性。(4)漏列之項目,其金額是否為一相當顯著之金額。(5)漏列之項目,是否為工程習慣上或施工所必要,或得事先合理估算(王伯儉著,工程契約法律實務,第76頁,元照出版,97年10月2版)。


【點評】

一、契約價金之給付方式,除總價承攬及實作實算外,尚有其他方式。

按所謂實作實算,係指採購契約要項第31條:「契約價金之給付,得為下列方式之一,由機關載明於契約:(一)依契約總價給付。(二)依實際施作或供應之項目及數量給付。(三)部分依契約標示之價金給付,部分依實際施作或供應之項目及數量給付。(四)其他必要之方式。」中的第2款「依實際施作或供應之項目及數量給付」。

至於總價承攬,則為採購契約要項第31條中的第1款「依契約總價給付」;總價承攬時,承包商雖應執行圖說及規範上之工作,而且應給付之價金,原則也是固定的,惟除因「辦理變更設計增減數量」、「因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害」(基於公平合理原則)、「事前不可預測之極大物價波動」(基於情事變更)等因素調整契約價金外,詳細明細表未記載該項,以至於漏項者,則屬常見;承包商依工程慣例或約定,縱須至現場勘查,查知實際項目及數量,惟基於公平合理原則、誠信原則,機關仍負有在詳細明細表詳載施工項目及數量之義務,發生漏項情事實先由機關所致,自不得全由承包商負其責,反而,應由機關負較大的責任;從而,苟有漏項情事發生,機關自應依公平合理原則調整契約價金,始符公平合理。

是本案台灣高等法院所言「契約內之規範和圖說須詳細正確地敘述所需完成工作之內容,使承包商能據以完整地估價。而公共工程向來由招標機關規定『數量不符風險由承包廠商負擔』之合約條款,為符合法之公平正義原則,及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務,總價承包合約如工程風險全部歸由廠商,則在業主所訂圖說、工作項目等未能精確予以編列、說明或估算時,對承包廠商必有不公,自應依民事公平、誠信原則為適當調整」,理由及依據雖略有不同,惟推論結果尚值得贊同。

但除總價承攬及實作實算外,契約價金之給付方式尚有「部分依契約標示之價金給付,部分依實際施作或供應之項目及數量給付」以及「其他必要之方式」,也應注意。

二、得標後一切以建築師或業主解釋為準,不得異議,有違公平合理、政府採購法第85-1條之規定。

按契約文字之解釋,在政府採購上,從政府採購法第3條:「政府機關、公立學校、公營事業 (以下簡稱機關) 辦理採購,依本法之規定;本法未規定者,適用其他法律之規定。」、民法第1條:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」之規定,綜合觀之,應先思考政府採購法第6條所明定之公平合理原則等4項法律原則。而公平合理原則之考量因素中,民法第98條:「解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。」應予納入(註一),而且招標文件之錯誤由廠商負責,顯違公平合理原則;所以,契約文字之解釋,首應先思考政府採購法第6條所明定之公平合理原則(並將民法第98條納入併予思考),再以「作有利於廠商之解釋」為輔,招標文件逕規定「以解釋機關為準」,顯違公平合理原則,自是不妥。

又履約發生爭議,依政府採購法第85-1條之規定,仍得協議,未能達成協議者,也得向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁,是「不得異議」之招標規定,實與政府採購法第85-1條之規定有所違反,而且瑕疵重大,應屬無效之規定。

三、採購契約要項第32條係任意規定,雖得適正裁量不納入契約,惟仍為合理性判斷考量因素之一。

按採購契約要項第32條:「契約價金係以總價決標,且以契約總價給付,而其履約有下列情形之一者,得調整之。但契約另有規定者,不在此限。(一)因契約變更致增減履約項目或數量時,得就變更之部分加減賬結算。(二)工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者,其逾百分之五之部分,變更設計增減契約價金。未達百分之五者,契約價金不予增減。(三)與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者,依結算金額與原契約金額之比率增減之。」(現行規定是百分之五,本案行為時是百分之十)但書係規定「契約另有規定者,不在此限」,所以,採購契約要項第32條之規定屬任意規定,是否列入採購契約內或另以約定排除之,則由機關適正裁量之。
惟在為公平合理原則之合理性判斷時,採購契約要項第32條之規定,仍為合理性判斷考量因素之一。


【註解】
註一:請參【政府採購裁判點評38】公平合理原則及情事變更原則之連繫http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,787,&job_id=176428&article_category_id=886&article_id=100338http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/08/31/%e3%80%90%e6%94%bf%e5%ba%9c%e6%8e%a1%e8%b3%bc%e8%a3%81%e5%88%a4%e9%bb%9e%e8%a9%9538%e3%80%91%e5%85%ac%e5%b9%b3%e5%90%88%e7%90%86%e5%8e%9f%e5%89%87%e5%8f%8a%e6%83%85%e4%ba%8b%e8%ae%8a%e6%9b%b4%e5%8e%9f/

 

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作者簡介
胡綺萱 簡介
榕樹學堂執行長兼買賣規劃師、104講師中心講師、公民記者(榕樹學堂綺萱)、台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄作者、淡水TEA TIME 社服團團長
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楊春吉(故鄉)

古月吉力工作室負責人、房產公司C.E.0、榕樹學堂副執行兼講師、故鄉法律網/故鄉法律專欄(http://gs803501.pixnet.net/blog)版主、採購專業人員師資資料庫受推薦講師、社區大學講師、104講師中心講師、台灣教育網講師、台灣法律網專欄作者、免費義務法律顧問、法律演講(請洽0916077009楊講師)。

開課資訊(歡迎報名):
1.內湖社區大學(內湖社大http://www.nhcc.org.tw/index.html)
(1)學法律買好房(新聞法律分析) 102.09.07開課(星期六上午)。
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