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牆面廣告出租<權利>的採購問題

文 / 方承志
【台灣法律網】


    常見政府機關(構)為了出租外牆牆面或其他場所牆面作為廣告收入來源,因為不屬於政府採購法第2條「採購」之定義:「財物之買受、定製、承租」或「勞務之委任或僱傭」,承辦機關(構)以作為廣告用途出租方式來管理廣告物,也就是辦理直接管理廣告物來辦理招標手續規定(本部份因為「出租」不適用政府採購法)。也有以委託廠商管理廣告物而收取利潤者,後者因為涉及「財產權利」的處分與否的判斷?與是否屬於委託經營的範疇?而在適用政府採購法與否有所疑義?所謂「財產權利的處分」,依據民法第765條規定:「所有人,於法令限制之範圍內,得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉。」,此即法律上所稱之所有權之權能。而其在政府採購法上區別的重點,所有權之權能是可以排除他人的干涉,會有處分行為並構成買賣而非只是出租性質。否則如果屬於一般「財物採購」,就屬於所謂的法令限制之範圍內,而為有「交換對價」的「出租物」的處分。所謂「處分」除了物的使用、收益(適用民法第421條租賃的規定)外,就是物的「附屬權利」的處分,而牆面廣告物的設置並不是不動產所有物權能中的直接處分,而是附屬於牆面在所有權外,存在牆面外部因他發性增益空間所創造出的一種權利,並不是屬於物權所有權的本身,而是一種附帶相關的「非永續性」權利。也就是說在「不是所有牆面都適合當廣告物」的前提下,並不能存在一般且永續存在物的所有權能特性,充其量只能說是物的一種附帶專屬權利而已。

    權利的獨立性才能作為買賣的標的,否則只是一種物的附屬權利的管理處分行為,而此種管理處分權利能否達到切割為獨立性?才是是否作為物的標的出租或權利出租(或買賣)的判斷依據。而如何判斷這種出租廣告牆面權利的性質呢?在政府採購法規定中,「權利出租」目前也是沒有招標手續規定的,除非其性質歸屬於「買受」或「勞務之委任或僱傭」。而牆面廣告物的出租或「勞務之委任或僱傭」的區別,則在於此種權利交換價值在使用上的對價問題。在政府採購法上此種廣告物採購行為,若屬於「委託經營」的型態,那就屬於政府採購法適用的對象。而出租與委託經營的差別,則在廣告物管理權利的移轉上。除非契約明文約定,從契約價金上是很難加以區別的。至於廣告牆面的價值是基於這種廣告需求的潛在性而發生財產權的權利關係,在出租的同時是不是也會交換了這項委託經營的處分權利的對價?牆面廣告出租使用權在契約規範的基本上,因為出資業主主張的權利完整性或所有權,基本上是具備這樣的買賣價值特性的。

    買賣一般指涉及財產權(包括物的所有權)移轉(民法第345條第1項),而民法第348條第2項前段規定:「權利之出賣人,負使買受人,取得其權利之義務。」,而廣告牆之出租權縱然稱為「出租」,仍然可以是一種「權利」的買賣。而二者之間的差異在於:出租的目的只在於出租「物」的使用及收益,而此種廣告牆面的使用權利,性質上如果只屬於一種物權的附帶權利,而非物權標的的所有權能範圍本身,因為物權法定及採登記主義,當然只能視為一種「權利」(政府廣告物的管理不是物權公示及登記作用)。只是對於加諸於此種權利的限制,如所有人在契約期間內不得使用,或不得違反該廣告牆面使用權在權利移轉後的原權利,或在契約內約(規)定所有人在契約屆期前,不得(放棄)終止契約並轉租之第三權利人之限制,或對於保留此種終止、解除或撤銷權利之約定時,就成為「物權附屬權利」有限期間內喪失權利的限制處分,此時就不是單純的物或權利的使用、收益用途了。而廣告物在經業主的委託製作後,通常其權利是屬於委託人業主的,受託人(經營者)只有廣告物管理權,所以此種特定權利的授益處分權標的的移轉,在買賣上並不因為其受有上述權利之限制而有差別,也就是說只要經營者有此種讓與權利所有權的行為,當然此種類型就視為「權利買賣」,就應適用政府採購法之財物(權利)買賣招標之規定,除非委託廣告的業主放棄此項權利,否則就不能直接招商並免除政府採購之議價或招標等手續規定。

(有關實務仍以主管機關公告最新相關法令為主)

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