壹、可否請求應休未休之特休假工資應視責任歸屬
○公司離職二人具函申訴公司未依勞動基準法第38條規定給付應休而未休之特別休假工資，後北市政府以公司未為給付違反勞動基準法第38條之規定，依同法第79條第一款，以89年4月13日府勞二字第8902606800號號處分書，處原告罰鍰2000元（即新台幣6000元）。公司不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。臺北高等行政法院90年度簡字第7946號判決訴願決定及原處分均撤銷，其判決理由略以：
按勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，其非可歸責於雇主，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。查原告之勞工胡立雪、趙才郁工作期間為一年三個月，依法其特別休假僅各7日，該二人均於88年11月20日以計畫次年出國留學，無暇繼續工作為由提出辭呈，預告將於同年12月7日辭職，自提出辭呈次日至該二人離職前一日，尚有16日，足供休完其特別休假；況該二人因生涯規畫自請辭職，離職日為其自定，亦非不能規劃足夠休畢特別休假之離職日。是公司主張該二人至至離職終止勞動契約時未休完特別休假，非可歸責於公司，應屬可採。北市政府未查明本件有無可歸責原告之事由，僅依胡立雪、趙才郁之申訴函稱原告以彼等為兼職員工給年假及工資，逕命原告給付特別休假工資，進而以原告未依限給付科處罰鍰，自有違誤。
貳、可否請求應休未休之特休假工資之舉證責任在勞工
○公司勞工訴請給付不休假獎金（應休未休假工資），最高法院90年度台上字1017號就特休假應休未休工資部分判決如下：上訴人（公司）一再辯稱：勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資云云，並舉行政院勞工委員會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函釋為其依據，自屬重要防禦方法。果爾，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。則被上訴人（勞工）請求上訴人公司給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
貳-1、可否請求應休未休之特休假工資之舉證責任在勞工
○公司勞工就訴請給付特別休假工資部分，臺灣高等法院91年度勞上易字第51號判決略以：上訴人（勞方）所請求特別休假工資108,000元部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三年台上字第三七七號判例參照）。又勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日79台勞動2字第21827號函釋、同會八十二年八月二十七日台八十二勞動二字第四四０六四號函釋及同會八十九年九月十四日台八十九勞動二字第００二八七八七號函參照）。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院九十年度台上字第1017號判決參照）。揆諸前揭說明，上訴人自應就其特別休假八十日未休係可歸責於雇主之原因，負舉證之責。然上訴人所提之特別休假日工資計算表，僅係其自行製作且計算特別休假工資之金額，尚不能證明其未能休特別休假係可歸責被上訴人，上訴人復無法舉證證明其未休係可歸責於被上訴人，從而，上訴人（勞方）主張被上訴人應給付其80日之特別休假工資計108,000元乙節，顯屬無據。
參、特別休假權之行使應由勞雇協商排定
○公司勞工主張其係被上訴人台北營業所員工，年資逾11年，於87年度依法享有15日特別假，原告因母親身體不適及辦理舊屋出售事宜，於87年11月30日依公司規定，申請自同年12月14日起至31日止休所餘特別假13.5日，上訴人因認請假合法，且有照顧病母之正當理由，乃表示待休假期滿始回公司處理，嗣上訴人於88年1月4日銷假上班，即遭被上訴人不當解僱，因而訴請公司給付資遣費，高院89年度勞上易字2號判公司勝訴，判決理由略以：按特別休假固為勞工依法所得享有之權益，依勞動基準法施行細則第24條第二款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」公司於員工手冊工作規則第七章第四節第五條第二款亦明訂：「．．．連續五日以上（含）之特別休假，應事先於十五天前提出申請，未經核准者，不得休假。」，上訴人向被上訴人請休特別假13.5日，假單未見回覆准駁，上訴人即逕自87年12月14日起休假，本即難認請假已經獲准。被上訴人既於87年12月21日通知上訴人翌日上班，即明示自同年月22日起之特別休假未獲准，至為灼然，而上訴人自承其於同年月21日接獲電話時，人仍在台北，上訴人應非不能及時返回上班。上訴人固辯稱因母親眼疾須送母就醫，有正當理由無法自同年12月22日 起上班，並提出醫療費用收據、診斷証明書為證，據該診斷証明書，其母係雙眼糖尿病性視網膜病變及雙眼白內障，實不足證明上訴人因須送母就醫，致無法於12月22日起上班或赴公司請求，即便其母病情須本人親自照顧，亦非達全然需寸步不離程度，而無法依被上訴人指示請職務代理人代為請假，且其又無法證明有無從請職務代理請假情事，自難認上訴人自12月22二日起拒絕上班有正當理由。上訴人既無正當理由繼續曠職三日，揆諸前開說明，被上訴人得不經預告終止兩造勞動契約，上訴人不得向被上訴人請求加發預告工資及資遣費。
參-1、特別休假權之行使應由勞雇協商排定
○公司勞工請求給付退休金差額等事之訴訟，就有關特別休假部分，勞方主張其因身體不適，請求自93年12月27日起至94年2月17日止之特別休假，○公司故意不准假，僅以改發獎金處理，否則要以擅離職守情節重大免職處理部分，高院95年度重勞上字第4號判決公司勝訴，判決略以：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依勞基法第38條規定給予特別休假。又勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。可知，勞工繼續工作滿足一定要件後，取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，始能享用，以免影響雇主正常營運，有礙產業之發展。至於勞雇雙方無法協商排定特別休假日期時，雖法無明文處理方式，惟屬於兩造僱傭契約內容一部之被上訴人工作規則、人事管理規則施行細則既有規定，兩造自應受其拘束（最高法院91年度台上字第1040號判決參照）。可知上訴人請特別休假，須與被上訴人協商，於不妨礙工作範圍，於每年年初排定，且於請假時，填具請假單敘明理由，報請總經理核准，倘認有妨礙工作，可不予准假，亦即賦與被上訴人總經理否准特別休假之權，以資解決勞雇雙方無法協商排定特別休假日期之爭議。惟依前揭說明，上訴人僅有請求被上訴人准許其使用特別休假之權利，至於其可否於上開期間享用特別休假，仍須與被上訴人協商。
(劉孟錦律師)
