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製造衝突的憲法:Seidman的「不安定憲法」論(一)

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


我們所讀的大多數憲法理論(甚或法律理論),幾乎都在告訴我們如何創造一個穩定的、正當的規範世界。法律的功能在於「定分止爭」,憲法的功能更是為了解決這個政治社群中最根本的價值衝突。在這樣的思考模式下,違憲審查就是適用「高位階的共識」來處理「低層次的衝突」,讓這個社群(主要是國家)更穩定,讓衝突能化解。「司法審查」甚至「憲法」本身的正當性,也就建立在這樣的「安定」功能上面。換言之,「憲法」體現了這個政治群體的根本「共識」或「協議」(settlement),而司法審查就是適用這些基本原則,來解決紛爭。

喬治城大學法學院(Georgetown University Law Center)著名的憲法學者Louis Michael Seidman則不以為然。他在2001年出版的「不安定憲法:憲政主義與司法審查的新理論」(Our Unsettled Constitution: A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review)一書, 提出個聽來突兀,但卻頗有新意的「不安定憲法」(unsettled constitution)理論。他認為在美國憲法學界普遍對司法違憲審查口誅筆伐的今日,這才是一個可能正當化「憲法」與「違憲審查」的思考角度。我一直為類似問題困擾,同時又被那些(一直不知怎樣於上課時對學生講清楚的)大理論的論述(如:「客觀價值秩序」)搞得昏頭轉向,看了這本書,也覺得真有值得向國內先進介紹的價值。目前本書尚未在台灣有中譯本,或許相關出版單位亦可加以考慮。

壹、憲法的真正目的:把「共識」打亂的「不安定」功能

「不安定憲法」論主要在反駁通說所謂「憲法是基本共識,司法審查執行這樣的共識,所以人民有義務服從遵守之」的見解。Seidman認為,無論各說憲法理論怎樣硬拗,都無法解決最基本的正當性問題:對於不認同、不贊同甚或不接受你所謂「基本共識」的人,你憑什麼說他有「服從義務」?任何一個群體,都有異議者;所有的政治社會運作,都持續地製造贏家與輸家。為什麼「輸家」有義務服從這個他並不喜歡的結果?尤其在憲法爭議上,往往涉及的是當事人對這個國家「基本共識」的歧異(國家認同?福利國家?...),一旦輸贏立判,輸家可說是被排除於這個政治社群之外。憲法怎樣讓這些不服輸的輸家,仍然願意維持對這個政治社群的認同,維持對憲法的服從?

依Seidman的看法,憲法的功能恰好與通說相反。憲法——與司法審查——的制度性功能,不是為了解決政治衝突;相反地,它的作用在於「製造衝突」、「造成不安定」,讓任何由政治部門或政治力量達成的共識與協議,都有被翻案與挑戰的可能性。在他看來,衝突與歧見「永遠」無法真正化解,所以我們必須提供一個正當理由,讓政治鬥爭的輸家能夠維持對政治社群的忠誠。而憲法與司法審查,可以打亂各種政治程序所達成的「結果」,提供(身為輸家的)公民一個場域以及一堆詞彙來持續抗戰,使他們願意繼續對話。結果就是「沒有永遠的輸家」,使得這個體制正當化。藉由「創造衝突」而非「解決衝突」(by creating, rather than settling political conflict),憲法可以協助建構一個正當的社群。

無論自由派、保守派的憲法學者或實務人士,在心中多半都已有一個固定的、絕對正確的憲法觀。 他們認為憲法是在實體或程序上,將某些價值「固定化」。而這些不可挑戰的價值,則是這個政治社群的共識。然而,Seidman指出,這是迷思,而且是不正當的迷思,因為:第一,從來沒有真正的「共識」這回事;第二,共識也「不可能」達成;第三,即便從前真有共識,為何共識就有拘束力?既然共識是無意義的話,那麼套用任何憲法理論或是價值,結果都是用部分人的觀念,去「壓迫異議者」、「排擠輸家」。

即便是所謂「程序論」的學者,主張「憲法只是一套民主決策程序結構,對於實體的價值衝突存而不論」,實際上對於這個正當性的問題也不能真正解決。 因為所謂的「民主決策程序」,就不是「價值中立」的東西(即使最普遍的「多數統治」,也一樣是對「少數」的否定,也是對「由私人、個人決定相關事務」價值的否定)。何況,何謂「民主」,本身就頗有爭議。而不同「民主觀」的選擇,其實根本就是涉及「實體價值」。永遠沒有真正的「中立」這種東西。而一旦有價值選擇,就一定有衝突。而任何的衝突解決,都有輸贏家之分。偏偏憲法又被當作是最根本的規範,涉及「立國精神」的法律。所以,跟一般政治衝突不同的是:憲法上的的輸家,無異於被宣告「你不合乎我們這個社群的標準」。輸家要嘛離家出走,要嘛進行體制外反抗,總之就是不會服氣的。憲法學者絞盡腦汁想出的一堆「理論」,要是法院採用了,對於不同意這些理論的輸家來說,都是惡霸行徑。(對於「同意」者,那就無所謂「服從義務」了)

在Seidman眼中,傳統憲法理論的問題,在於它們對於「社群」採取了「靜態」的看法。憲法理論家—無論左派右派,自由派或保守派—總是天真的以為,可以存在一個「固定的」、「最終的」原則。相反地,「不安定憲法」論認為,政治社群是時時刻刻在變動,在重塑(reinventing)自身的意義、價值與歷史的。這種重塑的過程,並不僅發生在特定的「憲法時刻」(如耶魯法學院的Bruce Ackerman所認為),也不受限於所謂的「整體一致性」(integrity)(如著名法哲學與憲法學者Ronald Dworkin所云)。政治社群之所以能夠維持下去,正因為它沒有任何永恆不變的固定原則;也沒有什麼絕對的、共識的方法。相反的,政治社群是建構在無止盡的鬥爭,沒有任何固定的規則,也永無「最終解決」的希望。衝突與不安定,是常態,也是它的正當性來源。

參、憲法與司法在「不安定」功能上的特殊性

那為什麼憲法與司法審查結合,特別可以提供一個「挑戰」、「不安定」的機制,來打亂政治上的固定結論呢?Seidman花了許多篇幅,援引美國憲法史上的各種爭議,說明憲法與司法審查的「不安定/打亂」功能,不僅是理想上,也是現實上的運作。而憲法本身抽象的文字與解釋,加上習於藉由「玩弄文字與價值來處理爭議」的司法技術,恰巧讓違憲審查可以發揮此種「不安定」的顛覆作用——不論顛覆的對象是哪一種政治意識型態。

又,就算承認「不安定」是重要的價值,為什麼要靠著「司法」來達成這個目標呢?法院與其他政府機構相比,特殊性何在?Seidman的解釋是:一方面,憲法—以及各項憲法原則—本身就是高度不確定的,因此操作憲法原則的法官,自然也習於運用(或說玩弄)各種的不確定性。此外,在common law的背景與方法訓練下,處裡憲法問題的法官,既要對個案細節進行瞭解並作各種權衡;同時卻又要做成具有一般效力的判決。這種兼具「私」與「公」性質的司法功能,使得法官比起其他政治人物,更能感受公價值與私價值之間的矛盾與衝突。而其所做的各種決定,既然必須努力調和這兩種不可能調和的價值,就使得司法總是游移在二者之間了。

Seidman舉出非常多的實例,敘述美國法院—尤其是聯邦最高法院—如何一方面努力在建構各種體系邏輯,同時又製造無數例外。使得整套憲法,都充滿了矛盾與爭議。例如,有關「外國人是否受憲法人權條款保障」的問題,涉及了美國憲法上許多規定中的「人」(person)一詞如何詮釋。美國最高法院在1982年的Plyler v. Doe 判決中,判定:即使是非法移民(illegal immigrants, undocumented immigrants)身份的學齡兒童青少年,仍是憲法平等保護條款(the Equal Protection Clause)所保障之「人」。因此,非法入境並居留之學齡兒童青少年,有權與美國公民或合法住民一般,享受免費之公立中小學教育。但在1990年之U.S. v. Verdugo-Urquidez 中,被告為被控走私之墨西哥公民,被羈押於美國境內。而當被告正被羈押時,美國警方協助墨西哥警方對被告進行無令狀搜索(warantless search)。最高法院判定,雖然被告正在美國境內,且為合法入境,但是並非憲法增修條文第四條(禁止不合理搜索扣押之憲法條文)所稱之「人」。因為被告之入境乃是非自願(被墨西哥警方移送)且暫時的。不算是國家社群(part of a national community)的一部份。兩案相較,「非法入境與居留」者,被當作「人」;合法入境者,卻不算是「人」。其矛盾何其明顯?

依Seidman見解,這種矛盾是必然的。因為這顯示了憲法中「普遍主義」(universalism)與「特殊主義」(particularism)的衝突。而兩者均為美國憲法的基本原則之一。Plyler非常清晰地體現了憲法的「普遍主義」精神,凸顯了「地理疆域」的人為虛妄特質,並強調給予所有人平等尊重與關懷的目標。然而,Plyler的普遍主義必然引起特殊主義端的憂慮與緊張。依據普遍主義的邏輯,所有的「國界」在法律上似乎都要遭到衝擊。於是,另一端開始施加緊縮的壓力,於是有了限縮保護範圍的Verduto-Urquidez。各種憲法原則的緊張、衝突與矛盾,就是在這樣一來一往的故事中顯露無遺。

肆、「不安定憲法」思維根源—批判學派的法律見解

Seidman的這套理論看來雖新,其實很明顯地是建立在美國法律現實主義(Legal Realism)以及批判法學(Critical Legal Studies)一支的傳統上。 相較於自由或保守主義的法學論述——由上至下地強調法律原則內容的固定與一致性,還有法律穩定社會系統的功能——,批判傾向的人士(包括古典的法律現實主義、典型的批判法學研究,以及較為新興的女性主義法學、批判種族論等等)則傾向將法律視為「挑戰」社會現狀,「轉化」(transform)社會價值與結構的工具(至少期待法律有這樣的作用)。 相比之下,主流論述基本上認定「現狀」是正當的,而致力於「鞏固」它;批判法學則認為穩定的現狀,是不正義、無效率,而期待「改變」。近年來美國學界常常用上「鞏固」(entrenchment)這個詞彙,探究憲法如何鞏固民主,或司法審查怎樣鞏固憲法;但Seidman全書卻都在批判「鞏固」,簡直把它當個髒字看待——因為它要的是顛覆、挑戰、轉化,而不是鞏固。

在這個理路下,主流傾向於將法律解釋成一個封閉固定的體系,頂多有一些微調;而批判者則試圖解構法律文義或體系的僵固性,強調文字的可操作(可玩弄)空間,進而有無窮的改革可能性。 Seidman與其他批判學者不同之處,或許是在於他人認為現行憲法或整體法律體制,需要徹底的改革或革命,才能達成這個目標;而Seidman則主張,「現行制度」就是一個這樣的「不安定」機制。當然,他還是花了一些篇幅,「指導」法官們如何處理憲法爭議,才更能達成這種「不安定」作用。例如,法官不該再假裝中立,而應該公然地承認其決定,乃是基於政治理由,而且是可爭議的結果取向判決。此外,法官應該儘可能採取功能主義、權衡利益的途徑,而非使用明確劃界的各種基準來處裡案件。

另一處反映出Seidman批判傾向的,是他主張推翻「法律」與「政治」二分法的立場。自由主義或保守主義,都堅持這二者必須有清楚的界線(雖然自由主義近年來似乎開始鬆動);但Seidman與其他傾向批判立場的學者,都認為這個區分沒有意義,掩蓋現實。重點不在區分法律與政治,而在於怎樣讓法律—法院成為正當的、理想的政治。Seidman舉出美國憲法有關聯邦與州權劃分的案件為例:從古至今,這些聯邦主義的判決,就沒有什麼「共識」,甚至也沒有什麼漸進發展的「趨勢」,而恰恰只是反映了不同時期的政治意識型態拉鋸而已。

這本書既然號稱是「新」理論,也自然要對許多的「舊」理論加以駁斥。所以另一個精采的,是這本書中列舉摘錄了許多重要憲法理論大師的見解(如甫過世的自由主義政治理論巨擘John Rawls,法律經濟學大將Richard Posner,現任最高法院大法官兼死硬保守派Antonin Scalia,法哲學名家Ronald Dworkin,論文被引用數量居全美法學界第一名的Cass Sunstein,主張完全廢止司法審查的Mark Tushnet,著名批判法學學者Roberto Unger等等),並一一加以分析與反駁。因此也可以在這本書裡,順便瞻仰並回顧一下二十世紀中期以來,各家重要的憲法理論。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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