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留學學什麼?

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


最近在準備論文,再複習美國文獻對「平等」的不同詮釋立場——有人認為平等是「免於不合理差別待遇」的權利(這也是台灣流行的論述);但亦有許多人認為平等是一種「反宰制」、「反壓迫」的權利。照前者的看法,平等只是一個形式上的「恣意禁止」,是一個一般性的法律原則,適用在「每一個個人」;但從後者的角度,平等乃是「被壓迫者」,「被宰制者」的權利,是他們用以反抗的武器。這兩種觀念的差別,主要在於:優勢地位的主宰者,有沒有主張平等保障的餘地?

這讓我想到一些東西:這麼多留學生出國學習知識,學的是「誰的」知識?學到的是留學國的哪一個面向?

在出國前,我知道美國有兩個面向:一個是光鮮亮麗,文明富裕,動輒對其他國家頤指氣使的美國,也是台灣人所熟悉的美國。另一個美國,則是一個不斷反抗壓制、奮鬥不懈的美國。前者是白人的、男性的、資本階級的美國;後者是少數族裔的、女性的、勞動階級的美國。可是這麼多年來,無以計數赴美留學的人,有多少人接觸甚至知悉後面這個美國?當然,能夠遠赴重洋,到美國這個學費極為昂貴的地方讀書的人,本來在社會上就多半是「菁英」的上層階級,回國後也基本上佔得到好的社會位置。加上來到美國,是待在「校園」這個相對純淨的環境內,與美國社會裡的「菁英」一起讀書研究。你來這兒怎麼會去關心,怎麼會去注意那個似乎與你無關的聲音呢?這或許也部分可以解釋,為何女性主義,還多少能夠引入台灣,至於美國的種族抗爭、階級壓榨,明明在台灣也是值得討論的議題,卻鮮少有人引進了——因為至少有女性菁英到美國來關注這個問題,可是我們很難看到少數族裔或是下層勞動階級能夠渡海來跟美國的「對口階級」對話。

也因此,2000年美國總統大選,美國自己的輿論可是把政治人物、選舉程序與法制,乃至法院,都給罵個臭頭。到現在各級政府還在從事選制改革,相關團體也在施壓讓聯邦與州政府調查選舉期間的種族迫害。然而台灣媒體當時竟然一面倒讚揚美國的民主法治精神!美國60s年代以降的學生運動、民權運動,以及綿延百年的黑人反抗運動,在台灣也鮮少有人介紹。反而是那個放棄赴美留學的南方朔寫了幾本書,還有很多「非學者」的社會運動者介紹這段時期可歌可泣的歷史。即使純粹在學術象牙塔,美國自己的批判論述其實是多不勝數的。你非常容易就能夠看到許多文獻,對美國文化或是資本主義結構的深層檢討與批判。這些批判性的論述,與各類反抗運動相互結合,分進合擊,促成美國一波波的革命。今日的美國,與三十年前,與五十年前,與二十世紀初新政前的巨大差異,正是這些批判力量的成果!忽略掉這個面向的美國,其實只是被美國優勢文化洗腦後回去當宣傳機器而已——我不是說每個人都要天生反骨,花了幾百萬台幣在美國讀書後回去提頭搞革命;只是很謙卑而膚淺的說,沒有接觸到這個反抗掙扎的面向,就沒有辦法了解這個國家漂亮外表下的血淚,也不能真正看到這個國家進步的活力!

回到「法律」的層面,在前者的美國,法律是用來「維持社會秩序」、「促進經濟發展」或「保障個人既有權利」的工具。在後者的美國,法律則有兩種相反的功能:一是作為主宰階級的鎮壓工具;一是作為反抗、挑戰宰制的利器。跟台灣的社會運動、反對運動者不同,美國的被壓制群體,是很習於運用法律來戰鬥的。他們不迷信法律,但是充分運用法律。透過各個團體的運作,一點一滴地操作既有的法律論述與邏輯,在法院或國會一仗一仗爭取目標的實現。

例如,十九世紀時,美國法院說:Separate but Equal——只要政府提供的設施是水準相當的,那麼種族隔離制度不違憲。黑人團體說,好,那我們就一個一個案子來檢驗政府提供的隔離設施水準是否相當。經過幾十年努力,打了許多官司,慢慢突顯出Separate but Equal的荒謬,到了適當時機,終於在1954年,在「法律上」一舉推翻隔離制度。(當然這場仗還沒完,此後仍然經過二十年以上的努力,才真正把種族隔離制度拔除)又如早期法院雖已開始否定「種族歧視」,但尚不認為「性別歧視」是個憲法問題。於是女性團體分進合擊,一方面推動女性平權修憲案;另一面打憲法官司,把「性別歧視」類比於「種族歧視」來挑戰。結果是後一策略成功了,法院的障礙有時比政治的障礙來得容易突破。

然而要操作這種策略,與事者要有二個前提:對「現行法」的熟稔,以及堅持「挑戰現行法」的信念。質言之,就是「打著紅旗反紅旗」!我認為我們的法律環境,太缺乏挑戰批判的色彩,反骨太少了。所謂批判,不是在法律規則裡面轉啊轉,不是技術性地說哪個條文該修改。而是要能深層地去檢討,到底這些法律規則背後的價值是什麼,值得支持嗎?它們所服務的對象是誰,真的是「全民」這個永遠不存在的虛幻概念嗎?唯有深入思考到這個層次,然後衍申出來的法律論述與策略才有意義。真正的「進步」其實是這樣來的。

台灣的問題是:法律與社會運動相互疏離。社會運動者有著反抗的目標與理念,但鮮少認為法律論述或策略對他們有什麼幫助。而法律人——無論是學者或律師——的確也不知從何幫起,因為多半沒有這種反骨,沒有這種深層批判的訓練。(女性權益的爭取,在這方面好像好一點點)這樣的法律人,要用來批判從前國民黨威權統治或是粗糙明白的壓制統治,或許綽綽有餘;但若想在這個全球化後現代,一切界線都愈趨模糊的時代,找出適當的戰鬥位置與策略,就力有未逮了——請問幾個法律人曾經想過,政黨輪替後,今天的「霸權」在哪裡?

這絕不只是留美法律人的問題。事實上,美國當然是資本主義甚至當代帝國主義的頭頭,可是單從「法律」來看,要想在美國的「法律」文獻與資源中找到左翼的、女性主義的、種族批判的東西,可能比大陸法系國家容易得多(我用「可能」,因為從國內留學歐陸「法律」學者的論述與談話,我從來沒有聽過此類立場,但我自己只會英文,所以對其他國家或許有誤判)。每一個知名的Law School幾乎都有幾個批判主義的健將。即便是IU這個與世無爭的小學校,也有三數個女性教授熟稔並善用女性主義,加上一個批判種族論(critical race theory)的悍將。而在法律期刊與書籍專論中,更可以輕易地看到這些學者怎樣把各類社會理論轉換成法律語言,然後運用到現實的法律世界。然而,即使近年來留美習法的人數已經大幅增加,比起法律與經濟(Law & Economics)這個保守主義重要理論的流行,批判面向的美國法律在台灣卻似乎還是鮮為人知。結果是,我們的法律(學術與實務),基本上還是只能為政府、工商界或零碎的個人服務,卻難以擔任強化社會運動、挑戰宰制結構,促進社會「真正進步」的功能。

我回想起在東吳讀碩士班時,從美國回來的陳院長提起60s年代他在Yale Law School的二位大師級憲法學者的風範。Alexander Bickel以及Thomas Emerson,二人都是望重士林的一時風雲,但路線就有差別。Bickel衣冠楚楚,生活富裕,學生雲集,也與政府企業界人士交往甚歡,是大多數法律學生崇拜的偶想。Emerson則衣著隨便,成天自己代理或是支援打憲法官司,常跟那些被壓迫者廝混,討厭資本家與企業,因而被許多法律學生當成異類。但Emerson在法庭上屢有斬獲,每次總是可以精準的預測哪個案子將會以幾比幾的比數勝或敗。雖然他的案子通常都賺不到什麼錢,可是也是另一種風光。我想在現實社會中,想當Bickel的人佔絕大多數是理所當然的;可總該有一些傻子,偶爾學一學Emerson吧。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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