由德國職業自由之三階理論析論我國司法官考試體格檢查規定之合憲性基礎(下)

肆、有關應考試權的違憲審查基準至少應採中度審查

吳庚大法官曾指出，我國大法官對考試機關發布有關實施考試之法規，其合法性向採較寬鬆之審查密度（基準）：有關考試的各種法規命令、行政規則或附屬規定，或者涉及用人機關業務需要、或者屬細節性技術性規範，行政法院或大法官趨向採較寬的審查尺度。 寬鬆審查的結果，自然容易獲得合憲解釋之結果。

由前述之我國大法官對應考試權相關之解釋文內容，可以獲得印證。

然而，依據本文前述分析，可知應考試權既然跟職業選擇自由密切相關，且應考資格限制幾乎等同於職業自由之三階理論中之職業自由之主觀領域限制，因為應考資格之限制其實等同於限制個人條件與能力，既然應考資格限制類似於職業選擇自由之主觀領域限制，則依據德國職業自由之三階理論至少應採中度審查基準，而非寬鬆審查基準，因此，司法院大法官對應考試權內涵之認知顯然有誤，基於錯誤的理解，而採用不適當的審查基準，產生不適當之憲法解釋。

伍、對司法官考試體格檢查規定之分析

體格檢查的限制，造成「身分上不平等」，致使有身體殘障的人，因為法規命令規定的原因，喪失「應考試權」，造成差別待遇，自應通過比例原則與平等原則之檢驗，平等原則可以跟比例原則相競合來分析，或者說「比例原則….與平等相通」。

平等原則之內涵在憲法第七條並無詳述，學者許\宗力在「從大法官解釋看平等原則與違憲審查」 ，一文中提及平等原則就是判斷差別待遇或相同處理是否合理之問題，平等原則保障等者等之，不等者不等之，許宗力認為平等原則只有在「政策目的所造成之差別待遇」方能用比例原則來加以審查。本文所探討之應考資格限制，並非平等原則之「同者同之」，也非「不同者不同之」（蓋不同者不同之乃是給予弱勢族群之優惠差別待遇），而是具有政策目的之差別待遇 ，而政策目的之差別待遇其目的必須先加以審查，是否符合憲法二十三條之四大目的。學者李惠宗認為，目的是否正當，應由客觀第三者予以審查，經由客觀第三者予以審查後，如果能確認立法目的已欠缺正當性，即不必再考慮所使用的手段是否合乎比例性，對立法進行合法性審查，首須確認某一立法措施具有「正當目的」之後，才考慮所使用之手段是否合比例性 。

因此，實質平等所要求的「合理區別對待」，必待通過此等比例原則三階理論之檢證，方可謂該「區別對待」具備「合理性」，而與「實質平等原則」無違。換言之，倘政策目的為實現實質平等，即意謂非以「合理區別對待」不足以達到實質平等之目的﹔倘政策目的非在實現實質平等，亦可確保政策目的實踐結果不違反實質平等。故不論公權力目的是否在於實現平等權，其所為的區別對待均要具合理性（合乎比例原則），如此方可體現法律地位之實質平等，而不致造成牴觸憲法第七條的結果。

特種考試司法人員考試規則附表三所規定之司法官體格檢查標準如下：應考人患有小兒麻痺、四肢不全或其他身體畸形，致不能以自身獨立行走或以手執筆書寫情形者，為體格檢查不合格。這些限制都跟身體殘缺有關，因此特稱之為殘障者之限制。

國家之行政機關基於其特殊之業務需要，基於法律或法律之授權，未嘗不可限制某些殘疾之人不能擔任某些工作，然而目的並非剝奪殘障者從事某些工作之權利，而是基於該工作具有一定危險性、特殊性，對殘障者可能造成某些程度之危害，為保護身體殘障者所不得不然。

限制某些身體殘障者不能參加司法官考試，造成差別待遇，身體沒有殘缺的人可以報名參加司法官考試，身體有殘缺的人不能報名參加司法官考試，這兩者之間也都屬於「可相提並論之人」，因此，差別待遇存在並無問題。

限制身體殘障人士，報名參加司法官考試，使其永無擔任司法官之可能，不論其是否成年，皆無法參加司法官考試，對人民應考試權之限制不可謂不大，也影響身體殘障者選擇職業之自由。這樣之限制，必須有具體明確必須保障的公共利益，方能為之，限制體格條件要達成怎樣之公益目的呢？關於此點，本人曾透過考選部部長信箱請教考選部，所得到之回答如下：「而各項公務人員考試（含特種考試）之舉辦必需係配合用人機關之任用計畫，用人機關基於特殊任用需求而請辦考試，其對應考資格、體格檢查、應考年齡、兵役等，亦基於業務特殊需要與考量而作特殊之限制，此乃法律所允許，並無任何不妥之處，以上簡述，尚請了解。」然而，依據考選部長信箱之回覆內容，其實是找不到任何公益理由，可以來限制。充其量，僅能以維持「司法官之外觀形象」作為其可能之立法理由。

在案件偵審過程中，司法官能否以自身獨立行走，對於正確認定事實，嚴謹適用法律，似乎不具任何顯而易見之負面影響，蓋身體殘缺與否，絕不會損及一個人端正之品格、清楚而細密之心思，也不會因此否定一個人所接受之法學教育及其法學素養。

司法官之外觀形象，是否等於司法尊嚴？司法官西裝體面、身材挺拔，若昧於事實而斷案、背離法律而判決，司法如何獲得人民之信賴，疏離於人民信賴之司法又有何尊嚴可言。此種限制方式，根本無目的之正當化基礎。

就應考人是否能以手執筆書寫而來限制，乍看之下似乎合理，蓋為防止法官專斷、讓當事人折服、上訴時便於上級法院之審查及判決效力之範圍明白，訴訟法上均要求判決必須製作判決書。 此外，檢察官對於偵查之結果，依法必須製作起訴書或不起訴處分書。

若司法官無法以手執筆書寫，似乎無法完成上述之書狀，似乎有礙於司法之公信力。然而、在目前科技發達一日千里、電腦及網路到處運用甚至電腦能用聲控輸入之時代，電腦普遍運用於各級政府機關，並大力推動「電子化政府」，因此，吾人很難想像，在法院或檢察署無法使用電腦處理書狀，判決書或起訴書等之製作，已非手寫之時代，何來「無法以手執筆書寫」之情形呢？故若以「不能以手執筆書寫」為由，拒絕此類身體障礙者應考試擔任司法官，似乎無任何目的上之合理性可供依據。故此處之以身體殘障作為限制應考資格之差別待遇，乃是違反平等原則，應認定為違憲。

陸、研究建議－代結論

一、有違憲之虞的法律條文及命令應速修正或廢止

至於特種考試司法人員考試規則有關於年齡上限，（見本規則附表一附註一）規定為五十五歲，有關身體殘障則規定於特種考試司法人員考試規則附表三，其體格檢查標準如下：應考人患有小兒麻痺、四肢不全或其他身體畸形，致不能以自身獨立行走或以手執筆書寫情形者，為體格檢查不合格。前述年齡上限之規定及身體殘障不得報考之規定，經過本文分析，其差別待遇明顯違反平等原則，應屬於違憲之法規命令，依據憲法一七二條規定，應屬於無效。

雖然，相關規定未曾有任何一項遭到大法官宣告違憲而應停止適用，然而，不代表未被宣告為違憲的法規，即為合憲，就算已經運作施行數十年，經過本文的分析，認為司法官考試有關殘障不得應考規定乃是違憲的法規，無效之法規命令，其制定者為行政機關，不必透過修法程序，僅由行政機關依據法律授權而制定，因此，考試院真正能了解人民應考試權之本質與內涵，並努力認真思考司法官所扮演的角色與功能。如此，就不會制定出違憲之考試規則。

其實欲使制度禁得起考驗與檢驗並不難，只要考選行政機關及立法機關，用心從人權保障方面來思考，而不是以考選的試務工作方便來思考，如此去建構出來的制度，必能通過合憲性之審查。

二、權利受侵害之救濟方式

有權利必有救濟，乃憲法上不易的鐵則，亦為法治國原則之基本內涵。 既然上述法律或規則屬違憲之法規，則其所造成之差別待遇，必然對於人民之權利有所侵害，必須加以救濟。

前述權利受侵害之人（五十五歲以上者、身體殘障不能通過體檢者、具有某些犯罪前科者），在相關法律條文及考試規則未修正前，若因前述原因，而被考選部拒絕報名或錄取，可以該決定違法損害人民權利為理由，提起行政訴訟救濟及主張國家賠償，甚至在確定終局判決仍堅持引用前述侵害人權之法條或考試規則作為裁判之依據時，最後亦得申請憲法解釋，請求大法官依據憲法一百七十一條及一百七十二條宣告前述法條或考試規則無效，以落實有權利必有救濟之憲法精神。

(全文完)