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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 憲法行政 > 憲法專欄

「哪兒來的」二等公民?

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


(月旦法學教室,16期)  

這是刊登在月旦法學教室的近作。我其實不大喜歡在這個網站出現此類(半?)正式法律著作的文字風格--尤其這種文章,教科書或國考性質很濃。但這個「主題」我認為是值得關切的。昨天與政大博士班許多學長們聊起,大家也公認法律圈「沒有『這是歧視』的意識」,就是最可怕的歧視。既然這個議題還沒有受到充分重視,卻又是非常基本的反歧視常識,放在這兒應該也算合理。

***************************************

例題:甲女原為大陸地區人民,依法經許可定居並設籍於台灣地區五年後,通過公務人員普考,取得任用資格並於台北市某國小行政單位分發實習。但台北市政府隨即援引台灣地區與大陸地區人民關係條例(以下稱「兩岸關係條例」)第二十一條

「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者,除法律另有規定外,非在臺灣地區設有戶籍滿十年,不得登記為公職候選人、擔任公教或公營事業機關 (構) 人員及組織政黨」

之規定,拒絕分發正式派令。甲女主張兩岸關係條例第二十一條規定違憲侵犯其基本權利,有無理由?

壹、本案涉及的基本權利—服公職權、工作權與平等權

在憲法基本權利爭議問題中,第一步往往是必須確認:本案有無涉及憲法基本權利?或僅有法律上權利?若涉及憲法上權利,則接下來必須要分析:本案所牽涉的,是哪種基本權利?因為不同類型的權利,可能啟動不同類型的違憲審查基準。
本案所涉兩岸關係條例第二十一條之規定,限制甲女擔任公務員之權利,自然影響到憲法第十八條的「服公職權」,以及第十五條的「工作權」,自無疑義。

此外,本案係對「設籍於台灣地區之原大陸人民」的工作權與服公職權設限,明顯地構成法律上之差別待遇。因此也同時牽涉到憲法第七條之「平等權」。限於篇幅,本文僅就平等權問題論述之。

在平等權之審查中,不同類型的差別待遇,會適用不同層級的違憲審查基準。釋憲機關不可能對每一種法律上的差別待遇,都用同等寬鬆或相等嚴格的尺度去審查。僅有在某些所謂「可疑分類」(suspect classification),如:依據種族或性別所為之差別待遇,司法釋憲機關會從嚴審查。其餘的差別待遇,則多半尊重立法機關之合理判斷。因此,必須先判斷本案所涉的差別待遇,是哪一種類型?

貳、憲法增修條文第十一條的適用?

由於甲女原屬大陸地區人民身分,是否可以憲法增修條文第十一條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定」為依據,作為差別待遇之正當事由?

從大法官多號解釋(如釋字475、497等)來看,凡是立法針對「台灣地區人民」與「大陸地區人民」所為之差別待遇,幾乎均可以此一憲法特別授權規定為正當化事由。在憲法增修條文第十一條的涵蓋範圍內,幾乎不可能有任何法律被宣告違憲。亦即,對「大陸人民」的權利限制,大法官會高度尊重立法裁量。準此,若系爭規定落入憲法增修條文第十一條的射程,甲女之勝算微乎其微。

然而,本案並無憲法增修條文第十一條之適用。因為甲女已經定居並設籍於中華民國自由地區。定位上已經不再是增修條文第十一條所稱之「大陸地區人民」。而是不折不扣的「中華民國(自由地區)國民」,是可以選總統的「頭家」。無論採一國或兩國論,甲女都是「構成國家之要素」(見釋字558)。故增修條文第十一條,不得作為限制甲女權利之憲法基礎—她已經是「自由地區人民」了。

參、何種差別待遇?—原始國籍之歧視

兩岸關係條例第二十一條的差別待遇規定,是否構成「可疑分類」,而適用較為嚴格之審查基準?

兩岸關係條例實際上是一種「原始國籍之歧視」(national origin discrimination)。對於因「歸化」而取得國籍之「本國國民」,針對他們的「原始國籍」或「原出生地」,予以差別待遇。甲女既已定居設籍於中華民國自由地區,卻因其「原籍」大陸而受差別待遇,自屬原始國籍歧視。

無論從國際法或是憲法學理,「原始國籍之歧視」都等同於「種族歧視」而應受最嚴格之審查。根據我國已簽署並批准之「消除一切形式種族歧視國際公約」第一條對「種族歧視」之定義,即包含此等「原始國籍歧視」。蓋此等不利差別待遇,與基於人種、膚色之歧視待遇一樣,均基於無法改變之屬性(一個人出生時的國籍,通常是無法自行選擇的)歧視本國公民。硬生生在「國家構成員」之中,區分出一批「二等公民」(second-class citizen)。因此在學理上也都屬於「惡劣歧視」(invidious discrimination)或「可疑分類」。

我國憲法學者多亦同意,憲法第七條明定之「男女、宗教、種族、階級、黨派」五項因素,原則上不得作為國家差別待遇之基礎。兩岸關係條例第二十一條既等同於種族歧視,自應受到「推定違憲」之嚴格審查。唯有其目的符合「急迫重大之政府利益」(compelling government interest),其手段又屬「必要或嚴格限縮適用範圍」(necessary or narrowly tailored to)之措施,方能通過憲法之檢驗。

肆、能否通過嚴格審查?

兩岸關係條例第二十一條之立法目的,或為「維護國家安全」。但僅僅抽象地「宣稱」追求某一偉大目標,並不能通過嚴格審查基準的「急迫重大目的」這一關。政府必須具體說明,這個條文是要具體處理什麼樣的「問題」,而這些問題是否現實存在或有此危險?依此,除非政府能夠說服釋憲機關,「原籍大陸之我國國民」在本質上就有較高「出賣台灣」的危險性,否則光在「目的」審查這兒就可能被宣告違憲。

即便「目的」能夠過關,系爭的「手段」—全面禁止原籍大陸之國民十年內擔任公教職務—恐亦無法通過檢驗。有太多方法,要比兩岸關係條例第二十一條這種粗糙立法,更能達成目標,卻又不至於造成種族歧視效果。例如,最根本的作法,就是在前端許可入境、定居或設籍之時,審查其「危險性」與「忠誠度」。若對其是否「愛台灣」有合理疑慮,則可不予許可。在移民決定上,國際公約或憲法均給予政府相當大之裁量權。此外,公務員本受公務員法與刑法之規範,如洩漏國家機密,亦有刑罰等制裁可資因應。不分青紅皂白地排斥原籍大陸之國民擔任公教人員,絕非必要或從嚴限縮適用範圍之手段。

再從所謂「體系正義」之角度分析平等權,亦可看出此一條文之荒謬。系爭條文同條第二項與第三項規定:「大陸地區人民經許可進入臺灣地區設有戶籍者,得依法令規定擔任大學教職、學術研究機構研究人員或社會教育機構專業人員,不受前項在臺灣地區設有戶籍滿十年之限制(第二項)。前項人員,不得擔任涉及國家安全或機密科技研究之職務(第三項)。」但憑什麼說所有的「公教人員」都比「大學教職」更「威脅國家安全」?既然第二項列舉人員,可以第三項規定確保其不致侵害國家安全,為何不能適用於第一項的軍公教人員?此處顯有矛盾,而構成恣意之差別待遇。

伍、結論

台灣雖然號稱「海洋國家」甚或「歷史上的移民國家」,但其實在法律上一直沒有「移民國家」的胸襟氣度。既然要許可「外人」入籍,就表示接納他/她成為這個共同體的一份子,理當心手相連,享有相同待遇與尊嚴。若對自己國民仍疑神疑鬼,豈不令人心冷?兩岸關係條例第二十一條對原籍大陸之國民予以歧視,既然不能以憲法增修條文第十一條予以正當化,則無法通過平等權審查,應屬違憲。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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