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美國霸權與帝國法(二)

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


此外,美國法學有很強的「反形式主義」、「對客觀中立懷疑」傾向。而近年來更發展出虛無的、懷疑的、無所謂的後現代主義傾向。這種後現代主義的傾向,在美國固有其特殊背景與歷史,可是卻與歐陸法學傳統格格不入。歐洲各國的法學依然以形式主義為中心,將法律看成自給自足的體系。就此而言,他們的確落伍,但真正需要的是「現代性」的改革——讓法學、法律體系更開放,更減少僵化的形式主義,而不是犬儒、改不改革都無所謂的「後現代」。

有趣的是,在歐洲各國,對美國法學的接受度,也與地域有關。在歐洲北部各國,尤其是德國、荷蘭、英國、北歐各國,對L&E的接受度相當高,而且也受到美國法學論述影響極大。許多法律教授甚至宣稱「歐洲新法律文化」已經產生。美國法學思潮因此不僅對歐洲私法有重大影響,也使得北部歐洲漸漸習於美國將法律規則視為純「技術」的論述方式,而與歐洲傳統上將法律條文神聖化的精神產生差異。這樣的態度又同時間接正當化了歐盟組織這種由菁英官僚主宰,而不負政治責任的結構。

然而歐洲南部各拉丁國家,對於「歐洲法」的發展過程中,對於他們的忽視,則感到相當憤怒。拉丁國家反彈的原因,有法律上與法律外的因素。就純法律學面向,這些國家的法律人依然多屬形式主義釋義學文化的教育產物,觀念上無法與美式「政策取向」(policy-oriented)的法律論述對話。就意識型態上,他們往往認為美國法學其實反映的是十八世紀的資本主義模式,而這是他們無法接受的。

法院與美國霸權

法院與學術界一樣,都是美國對政治程序的重要制衡機制。可是他們基本上都奠基於消極的「反應哲學」(reactive philosophy)——有一個案子,判一個案子;有一個事件發生,才處理這個事件。簡而言之,就是「不點不亮」——,而無能從事任何「積極主動的重分配功能」(proactive redistributive role)。因此,這也是新古典經濟學對法院的喜好,勝過立法與行政機關的原因。

除此之外,美國法院也漸漸藉由其他管道,跨越國界,成為裁決全世界各地各國人爭議的場所。其中1996年起的「大屠殺相關訴訟」——主要是關於德國當時屠殺猶太人的惡行,相關共犯之民事賠償訴訟——具有相當重要的地位。許多原告在美國,依據美國的「外國人侵權法」,對涉及此一事件的德國或其他外國人提起民事訴訟。這些訴訟涉及的時間地點,都與美國相當遙遠,又牽扯極敏感的國際政治與外國法律,但美國法院還是接下了這些案子加以審理。由於許多被告都在美國有很多資產,因此只好自願應訴。美國法院等於藉此展現出它「世界歷史裁決者」的地位。

又,美國侵權法(相對)偏袒原告的制度——例如原告律師廣泛地採取「打贏才收錢」的contingency fee方式、美國複雜的訴訟前置程序、高額的「懲罰性損害賠償」制度、集體訴訟......均讓各國原告紛紛走向美國法院,並努力選擇美國法作為裁判基礎。美國法院與美國法律的地位,也就水漲船高,儼然世界裁判者了。

美國霸權與歐洲法典化過程

「法典」在歐陸與美國有非常不同的意涵。在歐陸,民法典往往是國家精神、主權、歷史的重要象徵。它的邏輯結構完整,體系井然,美輪美奐。然而在美國,成文法條與法典,不過是一堆技術規範,為解決問題而制定的機制。所以在美國,往往有許多「模範法典」(沒有拘束力,僅供各州立法或司法機關參考)。即使是立法,也往往零零碎碎,瑣瑣碎碎,或是以實驗的精神制定一些有「落日條款」的條文。美國人稱這些成文法典為「軟法」(soft law)。

然而,歐洲目前正進行「是否制定歐洲民法典」的辯論,而辯論中的論述,居然非常的「美式」——技術、政策面向的論點居多。這種後現代式的論述,否定客觀、普遍價值之存在,將正義相對化,強調解決問題的務實性格。與歐陸傳統是非常不調和的。吊詭的是:美國這樣的法律哲學,其實是來自法國的哲學家,如Sartre, Derrida, Lyotard等人,但歐陸的法律圈從未考慮過把這些哲學拿來思考法律的運作。這些哲學卻在二十世紀的美國法律思想中,獲得青睞並加以應用。歐陸的法律學,基本上是前現代的,法律社群則是菁英取向,由一小撮純法律人決定法律的內容——與社會、政策目的無關。

美國的論述跑到歐洲去,改變了歐陸法律文化中,「法律」與「市場」的關係。「滿足市場需要」成為法律的目的,法律本身反而成為工具、手段。法律再也管不住市場,歐洲的私法領域,據Mattei所見,可能將成無法無天,以及剝削性企業的戰場。

為什麼同樣的「軟法」文化——法典只是技術工具——在美國不見得衍申出嚴重問題,在歐陸卻可能導致市場的無政府狀態?這還是要回到各國法律脈絡來看:美國有全世界最有權的法院,配合「判例拘束」原則,法院作成的判決,從來不會被認為是「軟法」。美國法院在制定遊戲規則方面的地位,高於立法者。成文法在實際上,也不過是針對法院多年來累積的判例,做一些微調而已。「軟法」的思想在美國不會動搖整個法律體制,公領域仍有可能藉由法院來控制市場活動者的經濟行為。可是在歐陸可不同:歐洲「軟」私法的制定,將會降低各國法律制度的「責任」;軟法的技術論述,也破壞國家民法典的崇高地位——因為這些法典將被視為落伍。然而這些法典卻是今日歐陸司法權的正當性來源。民法典與法院在這樣的「法律只是工具、只是技術」論述下,喪失文化正當性,結果就是「公司」在「市場」中肆無忌憚。

這更進一步強化了美國法的霸權地位。因為,既然歐洲法典的美國化減弱了歐洲法律機制的能力與效率,美國就更成為全球市場中,唯一運作有效的法律體系。唯一可能管制企業別到歐洲去剝削的,只剩下「上國」的美國私法——如果美國法官願意的話。

「可看性」(Spectacular)文化與法律

法律體現了社會文化,什麼樣的社會就有什麼樣的法律。美國是一個標準的spectacular society,因此也創造出spectacular law——什麼都強調「可看性」、「精采刺激」的文化,自然就孕育出好看精采的法律。美國法接受了西方法律傳統的許多特質,把他們誇張化,使得它們更壯觀,更具有可看性:法官可以挑戰政治權力,重寫國家歷史;人權可以無遠弗屆,跨越疆域地執行;許多成功律師的故事被歌頌;學者的研究深具創造力而鮮少受實定法技術侷限;法律的電影、暢銷書、電視節目等不計其數......美國法真正變成全球法的原因,倒不是它已經有拘束力或實效,而是它壯觀的、好看的這一面使然。效率?未必,但真的「看來」很有效率。真的比較符合正義嗎?難講,不過「看來」真的正義得讓人熱血沸騰。在美國主流論述下,福利國家的政府「官僚」機構,看來真的沒效率又落伍——相比起偉大的美國法院——愈來愈難吸引全球青年的參與。

這樣強調「壯觀」、「可看性」的法律文化,影響了公共的政治與法律論述方式。誇張、簡化,而能吸引媒體的詞彙,開始被運用。而創造一些相對立的概念,更可以遂行意識型態的目的。「民主法治」v.s.「流氓國家」就是最明顯的例子。而各國在選擇或設計各種法律制度的時候,也因此以「是否符合可看性」為標準。而美國就是當然的領導者:與美國相較,歐陸以書面為主的訴訟制度多麼沉悶而上不了檯面;依靠行政或立法機關來維持正義的制度,在可觀性上,哪能跟強調兩造對立的法院訴訟程序相比?

反抗

這樣的帝國法風潮,當然會遇上許多抵抗力量。源自南歐的拉丁反抗傳統(Latin Resistance),就強烈質疑這種傲慢、種族主義、重視對抗、具有自毀傾向的模式。此外,從技術面而言,各國國內都有許多地方性的法律專業人員,由於語文與知識的因素,無法直接運用甚至接近美國法律以及美式的學術討論。非美國的法律或非法律人,也往往無法接受「法院中心」,更無法接受「美國法院中心」的法律運作方式。在政治意識型態上,美國國內或國外都有無數的人批判美國無視其他國家存在,也不把國際法放在眼中的帝國主義態度。

Mattei還特別提醒,美國多元主義下的學術環境,具有極高的「同化」、「吸收」能力。拉丁反抗運動或其他批判論述,很容易被去脈絡化以後被吸收為美國的「某一學派」,反而強化美國法「兼容並蓄」的印象。他建議以「政治激進主義與極端化」(political radicalism and polarization)來對抗帝國法的「表演社會」(show society)特性。唯有持續保持激進與極端,才能讓主流永遠不接受你,也才能挑戰所謂的「自然演進」。反霸權力量如何修正現有的全球化帝國路徑,以新的政經法律手段有效地控制肆無忌憚的經濟剝削模式,是個亟待回答的問題。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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