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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 憲法行政 > 憲法專欄

製造衝突的憲法:Seidman的「不安定憲法」論(二)

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


在Seidman眼中,傳統憲法理論的問題,在於它們對於「社群」採取了「靜態」的看法。總是天真的以為,可以存在一個「固定的」、「最終的」原則。相反地,「不安定憲法」論認為,政治社群是時時刻刻在變動,在重塑(reinventing)自身的意義、價值與歷史的。這種重塑的過程,並不僅發生在特定的「憲法時刻」(如耶魯法學院的Bruce Ackerman所認為),也不受限於所謂的「整體一致性」(如Ronald Dworkin所云)。政治社群之所以能夠維持下去,正因為它沒有任何永恆不變的固定原則;也沒有什麼絕對的、共識的方法。相反的,政治社群是建構在無止盡的鬥爭,沒有任何固定的規則,也永無「最終解決」的希望。衝突與不安定,是常態,也是它的正當性來源。

那為什麼憲法與司法審查結合,特別可以提供一個「挑戰」、「不安定」的機制,來打亂政治上的固定結論呢?Seidman花了許多篇幅,援引美國憲法史上的各種爭議,說明憲法與司法審查的「不安定/打亂」功能,不僅是理想上,也是現實上的運作。而憲法本身抽象的文字與解釋,加上習於藉由「玩弄文字與價值來處理爭議」的司法技術,恰巧讓違憲審查可以發揮此種「不安定」的顛覆作用——不論顛覆的對象是哪一種政治意識型態。

Seidman的這套理論看來雖新,其實很明顯地是建立在美國批判法學一支的傳統上。相較於自由或保守主義的法學論述——由上至下地強調法律原則內容的固定與一致性,還有法律穩定社會系統的功能——,批判傾向的人士(包括古典的法律現實主義、典型的批判法學研究,以及較為新興的女性主義法學、批判種族論等等)則傾向將法律視為「挑戰」社會現狀,「轉化」(transform)社會價值與結構的工具(至少期待法律有這樣的作用)。相比之下,主流論述基本上認定「現狀」是正當的,而致力於「鞏固」它;批判法學則認為穩定的現狀,是不正義、無效率,而期待「改變」。舉例而言,近年來美國學界常常用上「鞏固」(entrenchment)這個詞彙,探究憲法如何鞏固民主,或司法審查怎樣鞏固憲法;但Seidman全書卻都在批判「鞏固」,簡直把它當個髒字看待——因為它要的是顛覆、挑戰、轉化,而不是鞏固。

在這個理路下,主流傾向於將法律解釋成一個封閉固定的體系,頂多有一些微調;而批判者則試圖解構法律文義或體系的僵固性,強調文字的可操作(可玩弄)空間,進而有無窮的改革可能性。Seidman與其他批判學者不同之處,或許是在於他人認為現行憲法或整體法律體制,需要徹底的改革或革命,才能達成這個目標;而Seidman則主張,「現行制度」就是一個這樣的「不安定」機制。當然,他還是花了一些篇幅,教訓法官們如何處理憲法爭議,才更能達成這種「不安定」作用。

另一處反映出Seidman批判傾向的,是他主張推翻「法律」與「政治」二分法的立場。自由主義或保守主義,都堅持這二者必須有清楚的界線(雖然自由主義近年來似乎開始鬆動);但Seidman與其他傾向批判立場的學者,都認為這個區分沒有意義,掩蓋現實。重點不在區分法律與政治,而在於怎樣讓法律—法院成為正當的、理想的政治。從美國憲法實務來看,有關聯邦與州權劃分的案件就是最好的例子:從古至今,這些聯邦主義的判決,就沒有什麼「共識」,甚或是漸進發展的「趨勢」,而恰恰反映了不同時期的政治意識型態拉鋸而已。

這本書既然號稱是「新」理論,也自然要對許多的「舊」理論加以駁斥。所以另一個精采的,是這本書中列舉摘錄了許多重要憲法理論大師的見解(如甫過世的自由主義政治理論巨擘John Rawls,法律經濟學大將Richard Posner,現任最高法院大法官兼死硬保守派Antonin Scalia,法哲學名家Ronald Dworkin,論文被引用數量居全美法學界第一名的Cass Sunstein,主張完全廢止司法審查的Mark Tushnet,著名批判法學學者Roberto Unger等等),並一一加以分析與反駁。因此也可以在這本書裡,順便瞻仰並回顧一下二十世紀中期以來,各家重要的憲法理論。

這樣擺明承認憲法(或法律)內容的不固定性,以及其功能上顛覆性的見解,在台灣似乎還未曾聽說。即便法釋義學會強調的什麼「隨時代變化解釋法律」,也不過是在承認「整體法律秩序」的帽子下做一些微調。憲法學的基調,還是傾向把憲法當作固定意義的封閉體系,思考模式也是由上而下。「客觀價值秩序」的概念,最足以反映這樣的途徑。在政治社會領域裡,弱勢團體、社運團體依然不習於運用法律制度來挑戰現有秩序,可能也是這個現象——欠缺從顛覆與挑戰角度來看待並應用法律——的反映。另外,台灣法學者堅持己說的(擇善?)固執態度往往很強烈,卻未想到這種「絕對」的立場,正是其欠缺「正當性」的一面(如果真用了這個理論,對於那些反對者怎麼交代?)

Seidman這本書另一個有趣之處,是他的文字鋪陳方式,與台灣學者習慣的邏輯演繹、層層推論的方式不同;他在大結構上當然也是一章一章合邏輯地推演他的論點,但是在各章內部則往往是(如同許多美國學者)很典型的「正—反—正—反」辯證模式。也就是說,他會先提出一個論點,一個主張,然後列出反對者可能的質疑,接著再反駁回去。之後在提出一個相關的論點,然後提出一個反對,再加以反駁......文中充滿了此類的正反辯論。這種典型法學院律師思考模式訓練出來的寫作模式,也跟我們多數學者自始就是以學術或邏輯推演的模式不大相同。可以讓焦點更清晰,交鋒更明確。就此而言,這倒不是Seidman這本書的特徵,而是許多美國法律學者常用的論述結構。也可以看出不同的法律文化,可以營造出不同的寫作風格——當然也影響腦袋中不同的思考方式。

至於具體操作上,怎樣的司法風格才能達成這個「不安定」的目標?當然絕對不是蠢到「凡是弱勢、少數,或政治程序輸者,法院就判勝訴」。就此點而言,Seidman舉了許多例子,不過很難套到台灣。得待我細讀加上融會貫通後,才能提出一些想法吧。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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