在Seidman眼中，傳統憲法理論的問題，在於它們對於「社群」採取了「靜態」的看法。總是天真的以為，可以存在一個「固定的」、「最終的」原則。相反地，「不安定憲法」論認為，政治社群是時時刻刻在變動，在重塑（reinventing）自身的意義、價值與歷史的。這種重塑的過程，並不僅發生在特定的「憲法時刻」（如耶魯法學院的Bruce Ackerman所認為），也不受限於所謂的「整體一致性」（如Ronald Dworkin所云）。政治社群之所以能夠維持下去，正因為它沒有任何永恆不變的固定原則；也沒有什麼絕對的、共識的方法。相反的，政治社群是建構在無止盡的鬥爭，沒有任何固定的規則，也永無「最終解決」的希望。衝突與不安定，是常態，也是它的正當性來源。
那為什麼憲法與司法審查結合，特別可以提供一個「挑戰」、「不安定」的機制，來打亂政治上的固定結論呢？Seidman花了許多篇幅，援引美國憲法史上的各種爭議，說明憲法與司法審查的「不安定／打亂」功能，不僅是理想上，也是現實上的運作。而憲法本身抽象的文字與解釋，加上習於藉由「玩弄文字與價值來處理爭議」的司法技術，恰巧讓違憲審查可以發揮此種「不安定」的顛覆作用——不論顛覆的對象是哪一種政治意識型態。
Seidman的這套理論看來雖新，其實很明顯地是建立在美國批判法學一支的傳統上。相較於自由或保守主義的法學論述——由上至下地強調法律原則內容的固定與一致性，還有法律穩定社會系統的功能——，批判傾向的人士（包括古典的法律現實主義、典型的批判法學研究，以及較為新興的女性主義法學、批判種族論等等）則傾向將法律視為「挑戰」社會現狀，「轉化」（transform）社會價值與結構的工具（至少期待法律有這樣的作用）。相比之下，主流論述基本上認定「現狀」是正當的，而致力於「鞏固」它；批判法學則認為穩定的現狀，是不正義、無效率，而期待「改變」。舉例而言，近年來美國學界常常用上「鞏固」（entrenchment）這個詞彙，探究憲法如何鞏固民主，或司法審查怎樣鞏固憲法；但Seidman全書卻都在批判「鞏固」，簡直把它當個髒字看待——因為它要的是顛覆、挑戰、轉化，而不是鞏固。
在這個理路下，主流傾向於將法律解釋成一個封閉固定的體系，頂多有一些微調；而批判者則試圖解構法律文義或體系的僵固性，強調文字的可操作（可玩弄）空間，進而有無窮的改革可能性。Seidman與其他批判學者不同之處，或許是在於他人認為現行憲法或整體法律體制，需要徹底的改革或革命，才能達成這個目標；而Seidman則主張，「現行制度」就是一個這樣的「不安定」機制。當然，他還是花了一些篇幅，教訓法官們如何處理憲法爭議，才更能達成這種「不安定」作用。
另一處反映出Seidman批判傾向的，是他主張推翻「法律」與「政治」二分法的立場。自由主義或保守主義，都堅持這二者必須有清楚的界線（雖然自由主義近年來似乎開始鬆動）；但Seidman與其他傾向批判立場的學者，都認為這個區分沒有意義，掩蓋現實。重點不在區分法律與政治，而在於怎樣讓法律—法院成為正當的、理想的政治。從美國憲法實務來看，有關聯邦與州權劃分的案件就是最好的例子：從古至今，這些聯邦主義的判決，就沒有什麼「共識」，甚或是漸進發展的「趨勢」，而恰恰反映了不同時期的政治意識型態拉鋸而已。
這本書既然號稱是「新」理論，也自然要對許多的「舊」理論加以駁斥。所以另一個精采的，是這本書中列舉摘錄了許多重要憲法理論大師的見解（如甫過世的自由主義政治理論巨擘John Rawls，法律經濟學大將Richard Posner，現任最高法院大法官兼死硬保守派Antonin Scalia，法哲學名家Ronald Dworkin，論文被引用數量居全美法學界第一名的Cass Sunstein，主張完全廢止司法審查的Mark Tushnet，著名批判法學學者Roberto Unger等等），並一一加以分析與反駁。因此也可以在這本書裡，順便瞻仰並回顧一下二十世紀中期以來，各家重要的憲法理論。
這樣擺明承認憲法（或法律）內容的不固定性，以及其功能上顛覆性的見解，在台灣似乎還未曾聽說。即便法釋義學會強調的什麼「隨時代變化解釋法律」，也不過是在承認「整體法律秩序」的帽子下做一些微調。憲法學的基調，還是傾向把憲法當作固定意義的封閉體系，思考模式也是由上而下。「客觀價值秩序」的概念，最足以反映這樣的途徑。在政治社會領域裡，弱勢團體、社運團體依然不習於運用法律制度來挑戰現有秩序，可能也是這個現象——欠缺從顛覆與挑戰角度來看待並應用法律——的反映。另外，台灣法學者堅持己說的（擇善？）固執態度往往很強烈，卻未想到這種「絕對」的立場，正是其欠缺「正當性」的一面（如果真用了這個理論，對於那些反對者怎麼交代？）
Seidman這本書另一個有趣之處，是他的文字鋪陳方式，與台灣學者習慣的邏輯演繹、層層推論的方式不同；他在大結構上當然也是一章一章合邏輯地推演他的論點，但是在各章內部則往往是（如同許多美國學者）很典型的「正—反—正—反」辯證模式。也就是說，他會先提出一個論點，一個主張，然後列出反對者可能的質疑，接著再反駁回去。之後在提出一個相關的論點，然後提出一個反對，再加以反駁......文中充滿了此類的正反辯論。這種典型法學院律師思考模式訓練出來的寫作模式，也跟我們多數學者自始就是以學術或邏輯推演的模式不大相同。可以讓焦點更清晰，交鋒更明確。就此而言，這倒不是Seidman這本書的特徵，而是許多美國法律學者常用的論述結構。也可以看出不同的法律文化，可以營造出不同的寫作風格——當然也影響腦袋中不同的思考方式。
至於具體操作上，怎樣的司法風格才能達成這個「不安定」的目標？當然絕對不是蠢到「凡是弱勢、少數，或政治程序輸者，法院就判勝訴」。就此點而言，Seidman舉了許多例子，不過很難套到台灣。得待我細讀加上融會貫通後，才能提出一些想法吧。
(劉孟錦律師)
