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製造衝突的憲法:Seidman的「不安定憲法」論(一)

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


我們所讀的大多數憲法理論(甚或法律理論),幾乎都在告訴我們如何創造一個穩定的、正當的規範世界。法律的功能在於「定分止爭」,憲法的功能更是為了解決這個政治社群中最根本的價值衝突。在這樣的思考模式下,違憲審查就是適用「高位階的共識」來處理「低層次的衝突」,讓這個社群(主要是國家)更穩定,讓衝突能化解。「司法審查」甚至「憲法」本身的正當性,也就建立在這樣的「安定」功能上面。換言之,「憲法」體現了這個政治群體的根本「共識」或「協議」(settlement),而司法審查就是適用這些基本原則,來解決紛爭。

喬治城大學法學院(Georgetown University Law Center)著名的憲法學者Louis Seidman則不以為然,在2001年出版的「不安定憲法:憲政主義與司法審查的新理論」(Our Unsettled Constitution: A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review)一書,提出個聽來突兀,但卻頗有新意的「不安定憲法」(unsettled constitution)理論。他認為在美國憲法學界普遍對司法違憲審查口誅筆伐的今日,這才是一個可能正當化「憲法」與「違憲審查」的思考角度。我一直為類似問題困擾,同時又被那些(一直不知怎樣於上課時對學生講清楚的)「客觀價值秩序」的論述搞得昏頭轉向,看了這本書,也覺得真有值得向國內先進介紹的價值。

「不安定憲法」論主要在反駁通說所謂「憲法是基本共識,司法審查執行這樣的共識,所以人民有義務服從遵守之」的見解。Seidman認為,無論各說憲法理論怎樣硬拗,都無法解決最基本的正當性問題:對於不認同、不贊同甚或不接受你所謂「基本共識」的人,你憑什麼說他有「服從義務」?任何一個群體,都有異議者;所有的政治社會運作,都持續地製造贏家與輸家。為什麼「輸家」有義務服從這個他並不喜歡的結果?尤其在憲法爭議上,往往涉及的是當事人對這個國家「基本共識」的歧異(國家認同?福利國家?...),一旦輸贏立判,輸家可說是被排除於這個政治社群之外。憲法怎樣讓這些不服輸的輸家,仍然願意維持對這個政治社群的認同,維持對憲法的服從?

依Seidman的看法,憲法的功能恰好與通說相反。憲法——與司法審查——的制度性功能,不是為了解決政治衝突;相反地,它的作用在於「製造衝突」、「造成不安定」,讓任何由政治部門或政治力量達成的共識與協議,都有被翻案與挑戰的可能性。在他看來,衝突與歧見「永遠」無法真正化解,所以我們必須提供一個正當理由,讓政治鬥爭的輸家能夠維持對政治社群的忠誠。而憲法與司法審查,可以打亂各種政治程序所達成的「結果」,提供(身為輸家的)公民一個場域以及一堆詞彙來持續抗戰,使他們願意繼續對話。結果就是「沒有永遠的輸家」,使得這個體制正當化。藉由「創造衝突」而非「解決衝突」(by creating, rather than settling political conflict),憲法可以協助建構一個正當的社群。

無論自由派、保守派的憲法學者或實務人士,在心中多半都已有一個固定的、絕對正確的憲法觀。他們認為憲法是在實體或程序上,將某些價值「固定化」。而這些不可挑戰的價值,則是這個政治社群的共識。然而,Seidman指出,這是迷思,而且是不正當的迷思,因為:第一,從來沒有真正的「共識」這回事;第二,共識也「不可能」達成;第三,即便從前真有共識,為何共識就有拘束力?既然共識是無意義的話,那麼套用任何憲法理論或是價值,結果都是用部分人的觀念,去「壓迫異議者」、「排擠輸家」。

即便是所謂「程序論」的學者,主張「憲法只是一套民主決策程序結構,對於實體的價值衝突存而不論」,實際上對於這個正當性的問題也不能真正解決。因為所謂的「民主決策程序」,就不是「價值中立」的東西(即使最普遍的「多數統治」,也一樣是對「少數」的否定,也是對「由私人、個人決定相關事務」價值的否定)。何況,何謂「民主」,本身就頗有爭議。而不同「民主觀」的選擇,其實根本就是涉及「實體價值」。永遠沒有真正的「中立」這種東西。而一旦有價值選擇,就一定有衝突。而任何的衝突解決,都有輸贏家之分。

偏偏憲法又被當作是最根本的規範,涉及「立國精神」的法律。所以,跟一般政治衝突不同的是:憲法上的的輸家,無異於被宣告「你不合乎我們這個社群的標準」。輸家要嘛離家出走,要嘛進行體制外反抗,總之就是不會服氣的。憲法學者絞盡腦汁想出的一堆「理論」,要是法院採用了,對於不同意這些理論的輸家來說,都是惡霸行徑。(對於「同意」者,那就無所謂「服從義務」了)(待續)

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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