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從保障台商權益觀點論2012年中國大陸修正《刑事訴訟法》

文 / 戴世瑛律師
【台灣法律網】


壹、前言

    2012年3月14日大陸第11屆全國人民代表大會第5次會議通過了《關於修改(中華人民共和國刑事訴訟法)的決定》,是該法自1979年制定,經1996年修改後的第二度修正。由於修正幅度頗大,將原條文由225條增至290條,補充改動140多處,變動層面廣及證據、辯護制度、偵查、強制措施、審判、執行程序等,除著重於解決大陸當前刑事司法實務問題,也標誌了其對法治人權的進一步重視和保障,因而備受內外矚目。大陸知名學者王利明教授更以”中國人權保障事業的第三次飛躍”(第一次為2004年“人權入憲”,第二次為2007年通過《物權法》),高度加以贊許。

    刑事訴訟法所規定偵查、審訊、執行程序,涉及人在身自由安全等基本權利,正因此,往往又被稱為”小憲法”。在大陸目前法治環境下,因刑事案件,特別是嚴重暴力犯罪不斷增加,民間”重典治亂”呼聲甚高,如何於懲治犯罪與保障人權間求得平衡,對其領導當局,形成嚴峻的挑戰。加上修改《刑事訴訟法》,將涉及國家偵查、審判機關間的權力重新分配,內部必然經過一番鬥爭與博奕。故事實上,本次大陸《刑事訴訟法》的修正,過程可謂敏感複雜,其取得任何成果,都堪稱是得來不易。 
 
    依照海基會協處台商人身安全案件統計,累積至2012年12月,台灣地區居民在大陸因案被限制人身自由計830件。據報載,甚至有逾2000名台商仍遭對岸關押。鑑此,人身自由與安全問題,除之前兩會已簽署之《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》(以下簡稱《打擊犯罪協議》)外,2012年8月9日也被寫入了《兩岸投資保障和促進協議》的《人身自由與安全保障共識》(以下簡稱《共識》)中。本次修法結果,除適用於大陸地區,也會影響眾多旅居或往來當地的台灣地區居民。惟因大陸刑事訴訟程序規定,與其他國家或地區相較,差異頗多。其公、檢、法之間,對刑事案件分工負責,互相配合制約的運作模式,尤為特殊。故筆者特於大陸新《刑事訴訟法》2013年1月1日正式實施之際,從保障台商的實用觀點,擇該法中與我方居民權益攸關處,就犯罪嫌疑人與被告權利、刑事辯護與訴訟代理制度以及公訴案件和解三方面的修正,刪繁就簡,重點說明如下。並初步探討《打擊犯罪協議》、《共識》與該法之間的銜接適用,期有益於刑事權利周延保護與兩岸長遠交流。

貳、修正重點

一、關於犯罪嫌疑人與被告的權利

    “尊重和保障人權,保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利”,明確規定於大陸《刑事訴訟法》總則第2條,突顯了本次的修法重心,正在於尊重和保障人權原則。具體落實在犯罪嫌疑人與被告的一系列權利上,變更重點有:

(一)犯罪嫌疑人委託辯護時間提前,代為委託辯護範圍擴大

    按大陸刑事訴訟程序,立案、偵查、起訴、審判及執行是一般訴訟案件經過的五個階段。將犯罪嫌疑人委託辯護律師的時間由起訴階段,提前到偵查階段,有助於權利防禦,減少冤錯案件發生。

修改第33條:” 犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起,有權委託辯護人;在偵查期間,只能委託律師作為辯護人。被告人有權隨時委託辯護人”(第1款);”偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施的時候,應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內,應當告知被告人有權委託辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委託辯護人的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求”(第2款);”犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其監護人、近親屬代為委託辯護人”(第3款)。(原第33條:”公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委託辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委託辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內,應當告知被告人有權委託辯護人”。)

(二)增定”不強迫自証己罪”原則,改變”坦白從寬、抗拒從嚴”

   “不強迫自證己罪”原則,實質賦予了被告或犯罪嫌疑人享有不被強制陳述的自由權利,亦是對抗偵查方採取刑訊逼供等不法強迫手段的利器。故聯合國《公民與政治權利國際公約》(大陸譯稱《公民權利和政治權利國際公約》)第14條第3項明定:”不得強迫被告自供或認罪”。大陸既作為公約簽署國,其原《刑事訴訟法》第93條,卻規定”犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答”,與該原則不無扞格。面對長期的改革呼籲,本次修正相關條文如下:

    修改第50條:”審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者瞭解案情的公民,有客觀地充分地提供證據的條件,除特殊情況外,可以吸收他們協助調查”(原第43條:”審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者瞭解案情的公民,有客觀地充分地提供證據的條件,除特殊情況外,並且可以吸收他們協助調查”)。

(三)嚴防非法刑訊逼供,完善”非法證據排除”原則

    大陸過去,無論是立法與司法解釋,對殘忍酷刑、不人道待遇等,都屢設明文禁止,但實踐上仍有不足,致使大陸社會關於非法的刑訊逼供,甚至於因此造成所謂”冤假錯案”的情況,仍時有所聞。有鑑於偵查機關人員承受破案壓力、偵訊環境封閉、偵查活動缺少外力審核監督、定案過分依賴口供等,常是導致採取刑訊逼供的”溫床”。 而司法實踐中,刑訊逼供多發生於將犯罪嫌疑人傳喚、拘留、逮捕之後,送交看守所之前,故本次修正與增加相關條文如下:

    修改第53條:” 對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據確實、充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰”( 第1款);”證據確實、充分,應當符合以下條件: (一)定罪量刑的事實都有證據證明; (二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實; (三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑”(第2款)。(原第46條:”對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據充分確實的,可以認定被告人有罪和處以刑罰”) 。

    增加第54條:”採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除”(第1款);”在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的,應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據”(第2款)。

    增加第55條:”人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的,應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的,應當提出糾正意見;構成犯罪的,依法追究刑事責任”。

    增加第56條:”法庭審理過程中,審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的,應當對證據收集的合法性進行法庭調查”(第1款);”當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的,應當提供相關線索或者材料”(第2款)。

    增加第57條:”在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中,人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明”(第1款);”現有證據材料不能證明證據收集的合法性的,人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況;人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知,有關人員應當出庭”(第2款)。

    增加第58條:”對於經過法庭審理,確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的,對有關證據應當予以排除”。

    修改第171條第1款:“人民檢察院審查案件,可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據材料;認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的,可以要求其對證據收集的合法性作出說明”(原第140條:”人民檢察院審查案件,可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據材料。人民檢察院審查案件,對於需要補充偵查的,可以退回公安機關補充偵查,也可以自行偵查。對於補充偵查的案件,應當在一個月以內補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院後,人民檢察院重新計算審查起訴期限。對於補充偵查的案件,人民檢察院仍然認為證據不足,不符合起訴條件的,可以作出不起訴的決定”) 。

    修改第83條第2款:”拘留後,應當立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外,應當在拘留後二十四小時以內,通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以後,應當立即通知被拘留人的家屬”(原第64條:”公安機關拘留人的時候,必須出示拘留證。拘留後,除有礙偵查或者無法通知的情形以外,應當把拘留的原因和羈押的處所,在二十四小時以內,通知被拘留人的家屬或者他的所在單位”)。

    修改第91條第2款:”逮捕後,應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外,應當在逮捕後二十四小時以內,通知被逮捕人的家屬”(原第71條第2款:” 逮捕後,除有礙偵查或者無法通知的情形以外,應當把逮捕的原因和羈押的處所,在二十四小時以內通知被逮捕人的家屬或者他的所在單位”)。

    增加第116條2款:”犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後,偵查人員對其進行訊問,應當在看守所內進行”。

    條改第117條:“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問,但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人,經出示工作證件,可以口頭傳喚,但應當在訊問筆錄中注明(第1款); “傳喚、拘傳持續的時間不得超過十二小時;案情特別重大、複雜,需要採取拘留、逮捕措施的,傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時(第2款); “不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間” (第3款)(原第92條:” 對於不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問,但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過十二小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”)。

    增加第121條:“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,可以對訊問過程進行錄音或者錄影;對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,應當對訊問過程進行錄音或者錄影”(第1款); “錄音或者錄影應當全程進行,保持完整性” (第2款)。

(四)完備強制措施,明定”變更申請權”、”告知權”、”申訴控告權”

    為發現真實,便利偵查與保全證據,刑事訴訟程序中,國家公權力不可避免地對於犯罪嫌疑人、被告的人身自由或財產權利,採取某種程度的限制干預,即採取所謂的”強制措施”(強制處分)。基於人權保障,西方法治國家經多年實踐,也累積了若干包括程序法定、正當程序、比例原則、令狀主義及司法審查等有效抑制公權力恣意行使的經驗與理念。相較之下,大陸刑事訴訟程序關於該強制措施,普遍認為,仍帶有過度的犯罪控制色彩,缺乏人權保障理念,加上司法介入審查制度缺位,導致濫用逮捕(羈押)、取保候審困難、公民被迫”祕密失蹤”、非法搜索扣押、違紀截留挪用扣押物等現象突出,亟待改進。為保障公民合法權益,強化對強制措施的法律監督,本次修正相關條文如下:

    修改第65條:“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候審:(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰,採取取保候審不致發生社會危險性的;(三)患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,採取取保候審不致發生社會危險性的;(四)羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要採取取保候審的(第1款);“取保候審由公安機關執行” (第2款)(原第51條:”人民法院、人民檢察院和公安機關對於有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候審或者監視居住:(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰,採取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。取保候審、監視居住由公安機關執行”)。

    增加第72條:”人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件,有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以監視居住:(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(三)係生活不能自理的人的唯一扶養人;(四)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要,採取監視居住措施更為適宜的;(五)羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要採取監視居住措施的”(第1款); “對符合取保候審條件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人,也不交納保證金的,可以監視居住”(第2款)。

    增加第73條第2款:”指定居所監視居住的,除無法通知的以外,應當在執行監視居住後二十四小時以內,通知被監視居住人的家屬”。

    修改第79條:“對有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,採取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的,應當予以逮捕:(一)可能實施新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;(三)可能毀滅、偽造證據,干擾證人作證或者串供的;(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;(五)企圖自殺或者逃跑的(第1款); “對有證據證明有犯罪事實,可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰,曾經故意犯罪或者身份不明的,應當予以逮捕(第2款);“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定,情節嚴重的,可以予以逮捕”(第3款)(原第60條:”對有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,採取取保候審、監視居住等方法,尚不足以防止發生社會危險性,而有逮捕必要的,應即依法逮捕”) 。

    增加第86條:“人民檢察院審查批准逮捕,可以訊問犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,應當訊問犯罪嫌疑人:一)對是否符合逮捕條件有疑問的;(二)犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的;(三)偵查活動可能有重大違法行為的(第1款); “人民檢察院審查批准逮捕,可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的,應當聽取辯護律師的意見”(第2款)。

    修改第95條:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請後,應當在三日以內作出決定;不同意變更強制措施的,應當告知申請人,並說明不同意的理由”(原第52條:”被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審“)。

    增加第115條:”當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關係人對於司法機關及其工作人員有下列行為之一的,有權向該機關申訴或者控告:(一)採取強制措施法定期限屆滿,不予以釋放、解除或者變更的;(二)應當退還取保候審保證金不退還的;(三)對與案件無關的財物採取查封、扣押、凍結措施的;(四)應當解除查封、扣押、凍結不解除的;(五)貪汙、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的(第1款); “受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的,可以向同級人民檢察院申訴;人民檢察院直接受理的案件,可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查,情況屬實的,通知有關機關予以糾正” (第2款)。

二、關於律師的刑事辯護與訴訟代理

    保障律師執業,對於維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,保證案件公平公正審理,至關重要。針對律師在會見、閱卷、調查取證等執業活動中存在的困難,2007年大陸已先完成修訂《律師法》,為律師執業補充和強化法律保障。據統計,2006—2011年期間,大陸律師共為2454222件刑事案件提供辯護,比2001—2005年期間增長54.16%,相關業務可謂發展奇快。為充分吸收適應《律師法》,解決其與《刑事訴訟法》的接軌問題,並完善辯護人在刑事訴訟中法律地位和作用,2012年修改後者規定如下:

    增加第36條:“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關瞭解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況,提出意見”。

    修改第37條:”辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信(第1款);“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委託書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當及時安排會見,至遲不得超過四十八小時(第2款);“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件,在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可。上述案件,偵查機關應當事先通知看守所(第3款);“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以瞭解案件有關情況,提供法律諮詢等;自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽(第4款);“辯護律師同被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信,適用第一款、第三款、第四款的規定(第5款)。與第38條:”辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可,也可以查閱、摘抄、複製上述材料”(原第36條:”辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、複製本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經人民檢察院許可,也可以查閱、摘抄、複製上述材料,同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、複製本案所指控的犯罪事實的材料,可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院許可,也可以查閱、摘抄、複製上述材料,同在押的被告人會見和通信”)。

    增加第39條:”辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的,有權申請人民檢察院、人民法院調取”。

    修改第42條:“辯護人或者其他任何人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為(第1款); “違反前款規定的,應當依法追究法律責任,辯護人涉嫌犯罪的,應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的,應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協會”(第2款)(原第38條:”辯護律師和其他辯護人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的,應當依法追究法律責任”)。

    增加第47條:”辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的,有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查,情況屬實的,通知有關機關予以糾正”。

三、關於當事人和解的公訴案件訴訟程序

    大陸《刑事訴訟法》對自訴案件的和解,已作規定。為實踐”修復式司法正義”,有利化解矛盾糾紛,促進社會和諧穩定,認有適當擴大和解運用的需要,故本次修正,特將部分公訴案件置入了和解程序,於該法增加第五編第二章《當事人和解的公訴案件訴訟程序》。於此同時,考慮到民間有質疑,這樣的一個刑事和解制度,恐會突顯社會的不公正,淪為變相的”花錢買刑”。故為確保刑罰嚴肅性,防止不公,對這一新的訴訟制度,修法時也審慎地限制其要件範圍。

    依據海基會協處台商經貿糾紛案件統計,至2012年9月,大陸方面投訴台商侵害財產法益案有125件。據悉,台商在大陸常犯刑法,也多以偷稅(逃稅)、走私、詐騙、虛假抽逃出資等經貿性、商業性犯罪為主。故個人以為,彼等若能善用此制,達致金錢賠償的和解協定,對於遭刑事追究後,爭取從寬待遇,或不無助益。爰將新增條款,臚列如下:

    第277條:”下列公訴案件,犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解,被害人自願和解的,雙方當事人可以和解: (一)因民間糾紛引起,涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的; (二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”(第1款);”犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的,不適用本章規定的程序”(第2款)。

    第278條:”雙方當事人和解的,公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見,對和解的自願性、合法性進行審查,並主持製作和解協議書”。

    第279條:”對於達成和解協定的案件,公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對於犯罪情節輕微,不需要判處刑罰的,可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰”。

參、《打擊犯罪協議》、《共識》與大陸新《刑事訴訟法》間的銜接適用

    查《打擊犯罪協議》、《共識》的核心內容,在於包括限制人身自由的通報聯繫機制在內的兩岸刑事司法協助。其中諸多約定,實與大陸刑事訴訟程序密切相關。為利協議的落實執行,保障當地台商權益計,彼此間的比較異同與銜接適用,原有必要詳加檢討。綜合歷來各界見解,愚見以為:

一、討論上開協議與大陸相關法規間的配合適用,首應從兩岸協議於大陸方面的法律定位與效力位階著手。對此,各方看法歧異,兩岸間落差尤大。台灣方面,大法官釋字第 329 號解釋理由書中,僅消極地認為兩岸協議,非”國際書面協定”,未積極地明示其定位與法律效力。理論上,兩岸協議固非不可視為”準國際條約”,惟於”一中”基本原則下,大陸方面不可能承認兩岸協議的國際性。故務實地來看,似可將兩會協議,於簽署完成時,先定位於”民間協議”,俟各自實踐法制化程序後,再分別將協議轉化定性為國內”行政命令”、”行政規章”或”司法解釋(限於大陸)”。

二、大陸海協會常務副會長鄭立中雖有明確表示,《共識》係落實協議的具體措施,具有”約束效力”。惟倘認兩岸協議等同於大陸行政規章或最高人民法院司法解釋,則協議原應不能牴觸其《刑事訴訟法》,僅有具體細化或補充該法的作用。要言之,針對同一事項,協議倘與大陸《刑事訴訟法》規定重複,或大陸《刑事訴訟法》相關規定概括不明時,依”特別規定優先於普遍規定”法理,固可選擇適用協議處理。惟如特定事項,大陸《刑事訴訟法》並無規範,此際協議則不應超越法律,另作獨立的規定或解釋。

三、按照《共識》約定,關於被採取強制措施的對象,係指”另一方投資人及相關人員”(定義參照《投保協議》第1條)。從我方角度言,即限於”在大陸的台灣投資者個人及其隨行家屬”,以及”台灣投資企業中的台方員工及其隨行家屬”。準此,非具上述身分者,例如與投資無關,因一般就醫、求學、觀光旅遊、學術專業訪問等,而在大陸境內之台灣地區居民,《共識》並無適用之餘地。渠等縱遭大陸公安機關採取限制人身自由的強制措施,仍應按照大陸《刑事訴訟法》一般規定處理。惟可能有《打擊犯罪協議》第12條:”雙方同意及時通報對方人員被限制人身自由” 的適用餘地。

四、上揭大陸《刑事訴訟法》第73、83、91條,特設有”無法通知”、”涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪”、”通知可能有礙偵查的情形”等,豁免公安機關通知家屬義務的例外情況。這類向受非議,與國際脫節,完全以實體真實發現,實現國家刑罰權為考量,違背司法審查與改革,於人權有重大侵害的,甚至於被諷刺為”合法化強迫失蹤”的條款,兩岸協議約定並未提到加以排除,也未明言應予適用,致有主張兩岸簽署投保協議通報機制,不管任何人涉及什麼罪名被限制人身自由,都應該在24小時內無條件通知。但如上所述,兩岸協議不得逾越大陸《刑事訴訟法》,自為擴張解釋。法既無特別排除,故該法的例外不通知,於大陸境內之台灣地區居民,也應有適用。

五、《共識》第三段約定 “在依法採取強制措施限制其人身自由時,應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬;當事人家屬不在大陸的,公安機關可以通知其在大陸的投資企業”。從字面解讀,依”明示其一,排除其他”的法理,通知或僅限對採取強制措施當時,尚在大陸的家屬或投資企業為之,不採取跨區通知的方式。故假設,當事人家屬不在大陸,縱然當地有投資企業,公安機關仍可選擇不為通知。又假設,當事人家屬不在大陸,在當地亦無投資企業,此際公安機關似可免除通知的義務。如此無異擴大大陸公安機關自由裁量權。導致台商當事人,依法應享有基本的家屬受通知權,遭到限縮。對於既無在地家屬,亦無在地投資企業,最為弱勢者,甚至剝奪其關係人的知情權。實有悖建立《共識》以”加強對兩岸投資人及相關人員的人身自由與安全保障”的原意。為妨止恣意、周延保障計,建議我方與對岸協商爭取修正調整,以釋群疑。

肆、結語

“法律必須被信仰,否則將形同虛設”---伯爾曼(Harold J. Berman)《法律與宗教》

    誠然,本次修法,因將“尊重和保障人權”開宗明義地寫入總則第2條,故不少人懷抱希望,大陸新《刑事訴訟法》的上路實行,能成為其法治進程上的里程碑。甚至有部分律師,以”迎接刑事辯護的春天”賦評,寄予其極高的期許。從修正後,辯護律師可自人民檢察院審查起訴與人民法院受理案件之日起,兩度行使閱卷權利,不受”偵查不公開”原則限制;人民檢察院對證據收集的合法性負證明責任;開設未成年人刑事案件訴訟程序(第五編第一章)與公訴和解,並獨立專章入法;補全貪腐犯罪嫌犯、被告,因外逃或死亡中止或終止訴訟時,違法所得的沒收程序,避免”以逃匿財”、”以死匿財” (第五編第三章)等來看,也確實有其先進或前沿性。

    但不諱言地說,即便以修正後條文來看,雖不無改進,但如與國際或其他地區的法治人權標準相較,仍然存有差距。這些根本的差異大致包括:未充分保障審判獨立與法官中立、警察權司法化、司法審查機制弱化、緘默權規範不周、辯護人的權限受制、公檢法一體的”流水線作業”模式不利當事人防禦、追訴方超強勢與被告地位不對等、強制措施過嚴、維持”兩審終審”與二審不開庭、檢察與公安機關獨立實施追訴造成浪費與低效、審判委員會”定而不審”、審判監督程序或再審啟動存在任意性與隨機性等,本次修正也未見多大改善。更且,考量到過去向受批評的法律落實度,新法的出臺,與配套司法解釋、行政規章的倉促頒布,包括2012年10月16日大陸最高人民檢察院通過《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》、2012年11月5日大陸最高人民法院通過《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》、2012年12月13日大陸司法部通過《公安機關辦理刑事案件程序規定》等,無疑地,亦將為其公權力機關一貫的執法態度與職能,帶來新的壓力與挑戰。

    最後想提醒的是,依據2008年12月12日大陸司法部通過《取得國家法律職業資格的台灣居民在大陸從事律師職業管理辦法》第3條第1款:”台灣居民獲准在大陸律師事務所執業,可以擔任法律顧問、代理、諮詢、代書等方式從事大陸非訴訟法律事務,也可以擔任訴訟代理人的方式從事涉台婚姻、繼承的訴訟法律事務”。從文義來看,台灣地區律師似不能於大陸地區代理辯護刑事案件,加上兩岸協議提供的人身安全救濟,仍有未足,有如前述,故大陸台商對於當地刑事訴訟相關立法動向與司法實踐,尤應特別留意,以確維權益(定稿日2013/2/18,原文載於中律會訊2012年11月第15卷第3期)。

*戴世瑛律師 / 政治大學法學碩士、北京中國人民大學法學博士、大陸國家司法考試及格

參考文獻(依出版時間先後序)
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萬毅,《中國大陸刑事訴訟法理論與實務》,元照,2009年10月。
王泰升,《中國法律通論》,新學林, 2009年10月。
黃朝義,《中國刑事訴訟法》,新學林,2010年4月。
理律法律事務所,《兩岸投資保障和促進協議與兩岸商務投資糾紛解決機制》,五南圖書,2012年10月。

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作者簡介
戴世瑛律師
臺灣執業律師、政治大學法學碩士、北京中國人民大學法學博士、大陸國家司法考試及格

經歷:台中律師公會大陸法令研究委員會主任委員、律師公會全國聯合會大陸法令研究委員會委員、2005年6、7月廈門大學講授「臺灣法制概論」。2006年9、10月天津南開大學講授「臺灣法制概論」、2010年10月13-27日北京師範大學講授「區際刑法--臺灣刑事法問題」、亞洲大學「大陸法制概論」兼任講師、雲林科技大學科技法律研究所「中國大陸法律」兼任助理教授級專技人員。

E-mail:tai0910@seed.net.tw

 

 

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