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法學研究從身份到契約之反思—《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》別序(下)

文 / 王禮仁法官
【台灣法律網】


二、“身份”終究不能變成“契約”

 

梅因對於身份的演變過程有一個精闢的論述:“所有進步社會的運動,都是一個從身份到契約的運動。”不少學者往往以為根據,把現代社會完全作為契約化社會而否認身份的存在。這是片面的。對梅因的這一論述,應當從三個方面理解和把握:一是“從身份到契約”,是指由身份上的等級特權或專權向平等自由或意思自治發展或運動。這種社會進步所拋棄的是身份上的等級特權,而並非身份本身。也就是說,“從身份到契約”,並不是身份本身變成了契約,而不存在身份了,只是說,身份上的等級特權由契約取而代之,身份本身依然存在。二是“從身份到契約”的運動,是一個緩慢的發展過程。梅因所揭示的只是一種發展規律,並不是說,已經完全實現了“從身份到契約”的根本轉變或徹底轉變。不僅在梅因時期,身份上的某些特權沒有消失,即使在現代社會,身份上的特權仍然沒有完全消失,只是在不同國家或地區,身份特權有強弱區別罷了。三是親屬身份及其因親屬身份而產生的權利義務關係,是一種固有的人倫秩序關係,將永遠存在,不可能消滅。   

 

因而,親屬身份仍然廣泛存在。“到目前為止,沒有一個社會可以達到不需要最低限度的以親屬關係為基礎的社會關係。直到赫胥黎(Huxley)的勇敢的新世界實現和試管可以代替母親前,親屬關係是不可能不需要的。” [9]本質的社會結合關係,縱在未來社會,還是應有其存在的。“身份”終不可能變成“契約”。[10]  

 

正由於“身份”終不可能變成“契約”。 親屬身份法上固有的人倫秩序或權利義務關係也不會消亡。而親屬身份所涉及的權利義務的性質、內容等,與一般財產關係不同;身份關係(身份行為)與財產關係(身份行為)所適用的法律原則不同,比如,身份關係與財產關係產生和消滅的規則不同;身份關係案件與財產關係案件的審判方式或程式不同;等等。因而,研究身份法,仍具有重要的意義。

 

三、為有審判拙著來 

 

在時下普遍輕視親屬法的今天,我為什麼還偏愛親屬法,並出版親屬法專著?這是因為我的工作,每天都與婚姻案件打交道,在案件面前,不能退或讓,也沒有退路或讓路,因為法官不得拒絕判決。

 

不論法條是否有規定或理論上是否有答案,法官都得裁判。為了斷案,我得學習;為了斷案,我得思考;為了斷案,我得獨立解決問題;為了斷案,我得毫無選擇地把學習和研究與自己的審判工作掛鉤。親屬法因此與我結上不解之緣。

 

法學家可以根據自己的愛好或興趣選擇研究範圍;可以不受外部紛繁複雜的法律事件影響,而專注一事;可以對日新月異、千姿百態的法律現象視而不見,充耳不聞,完全按照自己既定的目標按部就班。而法官則不同,對現實問題,必須迎頭面對,沒有回避的餘地;必須隨時根據自己手中的案件調整研究方向。這就是法官與法學家的區別。

 

在一定意義上說,法官不僅應當是法學家,而且應當是上乘法學家。即法官不僅應當是理論深厚、知識淵博的法學家,還應當是責任意識強,積極探索問題,善於解決現實問題的法學家。

 

因而,面對現實中的法律問題,法官不能等、不能靠,更不能完全寄希於法學家解決,而主要應該依靠於自己解決;面對現實中沒有及時解決的法律問題,也不能責備於法學家,而應當責備自己。因為,法官更有責任解決這些問題,特別是自己審理的案件,自己更是解決這一問題的第一責任人。法官的使命決定了法官應當責無旁貸地承擔探索法學理論的責任,應當在審判崗位上與法學家一起共同繁榮法學事業。

 

正是基於工作的壓力和職業責任的要求,我在審判工作中帶著問題學,邊學習邊研究,把研究成果運用到具體審判工作中。同時,指導基層法院也是自己的職責之一,面對基層法院普遍存在的問題,不僅使我震撼大,也對我壓力大。我曾經下去講過一些課,但授課面有限,授課內容也有限,加之人員流動大,難以有效地解決基層法院婚姻審判的品質問題。為此,我決定結合司法實踐存在的問題,從一種全新的角度,寫一本婚姻法著作,系統地介紹有關知識,並對一些疑難問題提出解決方法,以便大家參考。於是便有了此書。

 

我乃一名布衣法官,著書並非本行,委實因工作壓力而強為之。倘能為規範婚姻審判行為,完善婚姻審判體制,聊以獻芹,則為大幸。

 

四、身份法研究任重而道遠

 

身份法需要研究的問題相當多,這裡僅就婚姻審判中亟待解決的問題,略舉二三。

 

(一)關於婚姻審判程式和機制問題

 

目前我國婚姻案件審判體制的基本現狀,概括起來就是“三無”與“多頭主管”和“分散審判”。三無” 即無家事審判程式、無家事審判機構、無專業家事法官。“多頭主管”,就是法院和民政部門都主管婚姻糾紛。“分散審判”, 就是法院內部的婚姻案件實行民事與行政分離的“民行分離”模式 。這種現狀,是否應當改革和完善,值得研究。

 

1、是否應當消滅或廢除婚姻行政覆議和行政訴訟程式

 

對婚姻處理機制,是否可以這樣改革,即除婚姻機關的婚姻侵權案件(拒絕合法婚姻登記等),可以作為行政訴訟外,一切涉及婚姻成立或不成立、有效與無效的案件,都由法院按民事訴訟程式處理。因為這些案件,都是典型的民事案件,婚姻登記機關不宜處理、也難以處理。登記機關處理此類案件,又必然滋生所謂的婚姻行政訴訟案件,造成惡性循環,浪費社會資源,並製造法院內部“民行分離”現象。而運用行政訴訟解決婚姻糾紛,也存在諸多弊端,難以勝任。如果廢除婚姻糾紛行政覆議程式,可以從根本上消滅行政訴訟和法院內部的“民行分離”現象。這是一個涉及法律制度和重大體制改革問題,需要最高人民法院會同有關國家機關進行調研,依法解決。在尚未完成法律修改前,可以運用婚姻成立或不成立之訴,解決婚姻登記瑕疵糾紛,先為行政訴訟“斷奶”。

 

2、是否應當設立人事訴訟程式或家事訴訟程式

 

國外和我國臺灣地區都有專門的人事訴訟(家事訴訟)制度。隨著我國民事審判方式的改革,身份關係訴訟與財產關係訴訟開始分野,如最高人民法院出臺的證據規則,提出了自認不適用身份關係訴訟案件。但這僅僅是就證據層面而言,在其他方面,身份關係訴訟與財產關係訴訟還有什麼區別,尚無規定。從而導致在證據認定上區分財產訴訟與身份關係訴訟,而在其他方面,則又不區別財產訴訟與身份關係訴訟的混亂和相互矛盾現象。身份關係有其自身的特點,需要相對稱的訴訟程式保障。目前,是否應當建立獨立的身份關係訴訟規則(即人事訴訟程式或家事訴訟程式),以及應當建立什麼樣的訴訟程式,都是當前婚姻審判工作面臨的新課題。

 

3、是否應當設置家專門事審判機構和家事法官

 

與人事訴訟程式或家事訴訟程式有關的還有家事審判機構的設置和家事法官的配備問題。在國外,設置有專門的家事法院或家事法庭,並對家事法官的任職條件有特殊要求。我國臺灣設置的是家事法庭。根據臺灣“家事事件處理辦法”規定,家事法庭的“庭長或法官,應遴選對家事事件具有研究並資深者充任之。候補法官及未曾結婚之法官,原則上不得承辦”。目前,我國不少法院在民庭內設立了婚姻家庭合議庭,但多數有名無實,人員亦不固定,很不規範。那麼,我國是否應當設立專門的家事審判機構,以及家事法官的配備條件等,都是需要研究的問題。

 

(二)關於婚姻家庭方面案由的補充完善問題

 

最高人民法院2008年頒佈的民事案由中,關於婚姻家庭方面的案由很不全面。比如親子關係、婚姻成立或不成立、離婚無效、解除同居關係等,都沒有在民事案由中規定。而這方面的案件,又不能包括在其他婚姻家庭案由中,需要補充規定。

 

婚姻法和有關司法解釋規定,重婚或與婚外異性同居中合法配偶,有權提出解除配偶與他人的同居關係之訴,但最高人民法院沒有規定解除同居關係的案由。親子關係訴訟、離婚無效訴訟,已經相當普遍,都應當成為獨立的案由。

 

設立“婚姻成立或不成立”案由,也是一個亟待解決的問題。因為現行婚姻法對婚姻無效和可撤銷婚姻有明確規定,對無效婚姻和可撤銷婚姻之外的婚姻登記瑕疵,如果不能承認其婚姻效力,則不能再冠於無效婚姻和可撤銷婚姻之名稱。否則,就會與無效婚姻和可撤銷婚姻的法律規定相衝突。而婚姻登記瑕疵,主要是違反婚姻登記程式,所涉及的主要是婚姻成立或不成立問題。按照婚姻成立或不成立之訴解決這類糾紛,更為科學。

 

(三)婚姻審判中的重大理論和熱點問題

 

如民法總則在婚姻法中的適用問題,特別是民法通則中的無效民事行為的規定能否適用婚姻等身份行為;婚姻審判中職權主義原則的適用範圍;婚姻無效的訴訟程式和審級;合同婚姻、身份約定、“夫妻忠誠協議”、 附條件結婚或離婚協定、預備離婚協定等效力問題;無訴訟行為能力人離婚訴訟程式;親子鑒定程式;婚姻訴訟的合併與反訴等,都是當前婚姻審判中面臨的新課題,需要進行理論論證和司法解釋,以規範司法。

 

我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》一書中,對身份關係法律適用和訴訟程式上的特點,作了一些初步研究。但由於時間倉促,更因個人水準有限,見解難免淺陋,甚至錯誤。希望專家學者斧正,亦冀理論界和司法界有更多的智者賢達,關注親屬法,研究親屬法,發表高見,以推進我國婚姻審判司法水準。

 

 

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[1]又恰值《婚姻法解釋(三)》(徵求意見稿)已經公佈,為搶在解釋定稿之前出版,更是惜時如金,須臾不讓。

 

[2]  陳棋炎 黃宗樂 郭振恭《民法親屬新論》,臺灣地區三民書局200210月修訂版第1——2頁。

 

[3] 臺灣 戴炎輝 戴東雄《親屬法》,臺灣地區順清文化事業有限公司,20028月修訂版,第1頁。

 

[4] 應當說明的是,基層法院婚姻案件有40%——60%是調解結案,80% “問題案件”並不是全部婚姻案件的比例,只是判決案件,而且判決的案件並非都上訴,婚姻案件的上訴率不到10%,因而,“問題婚姻案件”在整個婚姻案件中仍不到10%。當然,就上訴案件看,這個比例則是驚人的。

 

[5] 《表兄妹結婚多久也無效》,《人民法院報》(法週刊 ),20060728日。

 

[6] 《表兄妹共枕30 婚姻被判無效》,中國法院網20060703日,http://www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml

 

[7] 《表兄妹同床共枕31載婚姻仍無效》中國法院網20060215 日,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195353

 

[8]中國離婚網http://www.lhabc.com/html/2009311142647.htm

 

[9] Robin FoxKinship and MarriageAn AntropologicalPerspectiveP.3.;中國人民大學 姚輝《從身份到契約了嗎》,http://www.fashuo365.com/html/2005-10/2251.html

 

[10]陳棋炎 黃宗樂 郭振恭《民法親屬新論》,三民書局印刷,200210月修訂版第8——9頁。

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