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法學研究從身份到契約之反思—《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》別序(上)

文 / 王禮仁法官
【台灣法律網】


一般之序,載於著作之首。然因拙著於出版之際,諸事彙聚,忙不暇接,未及寫序。[1]為補其遺缺,乃另著文以言未盡之意,是為別序。 

 

 

 

德國著名社會學者滕尼斯教授,將人類社會之結合關係,分為“共同社會”與“利益社會”。日本身份法之父中川善之助教授,則將人類社會之結合關係,分為“本質的結合關係”與“目的的結合關係”。[2]臺灣地區學者戴氏《親屬法》將親屬之共同生活分為保族生活與經濟生活。[3]  無論是“共同社會”,還是“本質的結合關係”或“保族生活”,都是指身份社會或身份關係的結合,它是與“利益社會”、“目的的結合關係”或“經濟生活” 等財產關係相對應的社會關係,是一種本質的社會結合關係。 而“利益社會”、“目的的結合關係”或“經濟生活”關係,則是一種利益結合關係或財產關係。目前,對於上述兩種不同之社會結合關係,一般用身份關係與財產關係(或者身份關係與契約關係)加以區別表述。

 

民法學上關於“身份”的範圍,學者有不同認識,由於拙著將“身份” 的範圍界定在親屬法範圍內,故本文所說的“身份”,當然是親屬法範圍內的“身份”。所謂法學研究從身份到契約,是指法學研究的一種變化過程。這種變化過程的基本特徵,就是由重視身份法(親屬法)到重視契約法(財產法),乃至忽視身份法的研究過程。

 

由於整個社會的進步是一個由身份到契約的運動,法學研究從身份到契約,則順應了這一歷史發展過程,應該說是無可非議的。問題是,法學研究是否符合這種社會運動的內部規律?是否與之同步?是否存在偏離其發展軌道的現象或顧此失彼?這些都值得反思。筆者認為,目前的法學研究,與這種社會運動的內部規律不相協調,在民法研究領域裡,忽視或輕視身份法研究,使身份法研究過於冷落,就是最明顯的表現。儘管身份法研究在過去,特別是改革開放30年中取得了長足成就(這已有多位教授寫過綜述性回顧文章,我不再贅述),但身份法研究與財產法相比,是落後的;與身份關係的社會需求,是不適應的。在一定意義上說,身份法的研究,遠遠不能滿足現實生活的實際需要,與身份關係的地位和作用不相適應。

 

一、身份法研究現狀令人堪憂

 

目前,我國身份法研究的基本現狀,有兩個特徵:一是整個民法研究領域(包括司法)的基本形勢是重契約輕身份,即重財產法研究,輕身份法(親屬法)研究。二是在身份法領域也是重契約輕身份,即重身份財產研究,輕單純身份關係研究。其具體表現為“兩少一多”

 

(一)身份法出版物少

 

在各種法學理論期刊中,很少刊載身份法研究文章,核心期刊刊載身份法研究文章更是鳳毛麟角。我隨手翻閱了2008年的《中國法學》、《法學研究》、《法學評論》、《中外法學》、《法商研究》等核心刊物,沒有刊登一篇有關婚姻法的文章。在專著方面,研究親屬法的專著不多,有許多空白領域尚無人問津。至於研究單純身份關係的專著更是空白。

 

(二)身份法研究學者少

 

由於我國沒有完整統一的民法典,婚姻法與其它民事法律規範在立法上的分離現象,可能在客觀上一定程度地影響了民事法學的整體研究水準,造成了學術研究的分離(親屬法與其他民法分離)現象。又加之日益發達的商品經濟影響,更加劇了財產法與身份法研究不平衡的距離。研究民法(狹義)者,不研究親屬法,民法研究存在嚴重的偏科現象。除長期研究親屬法的一些學者外,多數民法學者不研究親屬法。大多數民法學者,沒有親屬法專著或論文,甚至有些民法學者對親屬法還是一個盲點,包括一些知名學者,在一些重要刊物或新聞媒體上,也常常發表錯誤觀點。諸如親子關係不能推定;民法上的欺詐等無效民事行為,完全可以直接適用婚姻等身份行為;甚至還有學者連人事訴訟最基本的特點和規律都不瞭解,著文建議取消離婚調解制度。凡此種種,不勝枚舉。

 

整個社會的運動是一個由身份到契約的運動,法學研究從身份到契約(重契約輕身份),是世界範圍內的一個共性,但像我國大陸如此輕視身份法的現象,尚不多見。在我國臺灣,研究親屬法學者眾多,不僅有戴氏三代研究親屬法者,還有史尚寬、王澤鑒等一批全才” 型民法學者。我國大陸民法學界,雖有“全才”型民法學者,如長期從事親屬法以外學科研究的學者楊立新教授、余延滿教授亦有親屬法專著。但像史尚寬、王澤鑒這樣熟諳財產法與身份法的大師級民法學者,還是不多。在外國民法學者中,偏科現象也沒有我國如此嚴重。大凡一些知名學者,對財產法與身份法,均有比較全面的研究。如德國學者迪特爾·梅迪庫斯的《德國民法總論》、卡爾·拉倫茨的《德國民法通論》,都有關於親屬法的精闢論述。我國學者在研究民法總則的專著中,則少有提及親屬法者,民法總則幾乎成為單純的財產法總則。

 

學術研究自由,無可非議。但重財產法,輕身份法,使親屬法輕到不可再輕的地步,其背後原因,值得反思。

 

(三)身份案件審判問題多

 

不僅出版業、學者對身份法研究不重視,司法界包括最高人民法院對身份法的研究也不夠。在最高人民法院多年的科研專案中,一直沒有關於婚姻家庭方面的調研課題。在整個司法領域也存在輕身份法,重財產法的現象。因而,婚姻等身份案件的審判品質不高,問題很多。

 

我對本市近年的二審婚姻案件進行了分析,竟然發現有80%的上訴婚姻案件,屬於“問題案件”。也就是說,有80%的上訴婚姻案件在審判程式或處理結果上存在問題。[4]當然,這些“問題婚姻案”,並非都是錯案,主要是程式上和實體處理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的問題,又主要表現在兩個方面:一是在審判程式上,將婚姻等身份關係訴訟完全等同於一般財產訴訟,忽視其人事訴訟的特點;二是將民法總則的有關原則,完全適用於婚姻等身份案件。此外,適用婚姻法本身也存在不少問題。這些問題,具體表現在如下幾個方面:

 

1、將婚姻訴訟等同於一般財產訴訟,忽視人事訴訟色彩

 

不少法官不知道有什麼是“人事訴訟”,在處理婚姻案件時,根本沒有區分財產訴訟與人事訴訟,將身份關係訴訟等同於一般財產訴訟,最突出的表現就是忽視婚姻案件職權主義訴訟的特點或色彩。

 

1)法官不依職權收集證據,完全依靠當事人舉證定案

 

具體表現在:其一,在證據收集上,一律實行一般訴訟的誰主張,誰舉證原則,把舉證責任完全推給當事人。對於該依職權主動調查的婚姻事實,不依職權主動調查,完全憑當事人的舉證材料定案。其二,對庭審中涉及的重要婚姻事實,則往往以當事人沒有提供證據證明而否認。對案件的真實事實或真正的離婚原因,沒有揭示;對潛在的矛盾沒有解決。其三,對於婚姻案件中的舉證期限,也死摳一般訴訟的“證據失權”制度,對於超過舉證期限的證據,大都以“證據失權”為由,不予採納。還有的認為,一審沒有提出的婚姻事實或證據,二審不能提出。其四,對於當事人要求法官調查的證據,也以不屬於職權調查範圍為由,不予調查。如對婚姻有效與無效不調查;對婚姻成立或不成立不調查;對一方提出另一方有重婚或同居的事實不調查;對一方是否遭受家庭暴力或虐待不調查;對一方提出另一方有婚外情的事實或線索,更不調查和核對;等等。

 

由於一切全憑當事人舉證定案,不僅導致許多案件都以當事人的證據不力而不予認定。還有不少離婚判決,完全依靠兩、三張紙的開庭筆錄定案,或者以當事人提供的幾個很單薄的證據定案。有的離婚案件,甚至簡短的離譜。比如一個離婚判決的事實部分,不到150個字(最短的只有122個字),竟然就解決一個三、五年,甚至幾十年的婚姻。

 

2)法官不斟酌當事人未提出之事實,對自認、認諾等處理存在問題

 

最高人民法院關於《民事訴訟證據的若干規定》規定了一般訴訟程式中的自認等有關訴訟規則,不適用於身份關係訴訟。但對“認諾”、“不爭事實”如何認定和處理,沒有規定。在婚姻案件中,法院能否斟酌當事人未提出之事實,也沒有規定。司法實踐中,不僅在自認的適用上仍存在不少問題。對於“認諾”、“不爭事實”的認定和處理,基本上是按照處理財產案件的規則處理的。法官對於當事人未提出之事實更未加斟酌。如婚姻是否有效與無效或成立與不成立的事實,只要當事人沒有提出,法官都不加斟酌或考慮。

 

3)在案件處理方法上,忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點

 

離婚是人與人之間的情感糾葛,處理離婚案件,應當努力實現彌合感情,消除隔閡,促進雙方和好或者和平謝幕的目的。這是一項慎之又慎,細之又細的工作。然而,司法實踐中,在處理婚姻案件的方法上,越來越簡單化、程式化,忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點。至於處理婚姻案件的一些傳統的好做法,如深入到村委會或居委會,或者當事人單位瞭解情況,邀請有關組織和個人協助做調解工作;因第三者介入婚姻引起的離婚案件,對第三者進行批評教育,或建議有關單位或組織進行處分,斬斷第三者,為婚姻和好排除外部障礙;等等。都逐漸被拋棄,做得很少。在一些離婚案件中,因第三者引起的離婚,只有當事人提供的相關證據和材料,法官幾乎沒有調查和接觸第三者,更談不上斬斷第三者。對於一些判決不離婚的案件,也沒有為婚姻和好掃除障礙,往往是一判了之。

 

2、將民法總則適用於財產糾紛的規定,適用於婚姻案件

 

在處理婚姻案件中,另一個帶有普遍性的問題,就是將民法總則中有關適用於財產糾紛的規定和原則,完全適用於婚姻案件。如將民法總則關於無效民事行為的有關規定,完全適用於婚姻案件。最主要、最常見的是將民法總則中規定的詐欺行為;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的行為;違反法律或社會公共利益的行為;以合法形式掩蓋非法目的行為以及通謀虛偽意思表示、心中保留等,都作為處理婚姻案件的根據。從而致使無效婚姻範圍擴大,使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成為無效婚姻。甚至將未成立婚姻也作無效婚姻處理。對民法總則的有關附條件、附期限以及消滅時效等,也有適用錯誤現象。

 

3、適用婚姻法本身存在問題

 

對婚姻法本身的理解和執行,也還存在不少錯誤。如有的法官根本不瞭解我國離婚標準的例示主義立法模式,將婚姻法第32條所規定的絕對離婚原因理解為相對離婚原因,對具有法定離婚情形的案件,仍然判決不准離婚;將離婚賠償等同於一般賠償,不適當擴大離婚賠償範圍;認為精神病等無行為能力人不能作為原告提起離婚訴訟,或者法定代理人代為起訴離婚必須變更監護關係;一方下落不明的離婚案件不受理,或受理後不能適當處理;認為親子訴訟不能推定;等等。此外,在婚姻合併與反訴、撤訴等,也還存在許多值得研究的問題。至於財產分割和子女撫養都存在不少問題。

 

4、婚姻審判存在的問題具有普遍性

 

本市法院婚姻審判存在的問題,並非局部現象。比如將人事訴訟混同一般訴訟,將民法總則錯誤地適用婚姻等身份案件,則是整個法院的一個普遍現象。還有的法院甚至對於表兄妹1966年結婚,婚齡已經40年的離婚案件,也作為是“ 非法”的“無效婚姻”處理。[5]象這樣的案件,還不是個別現象。江西省萬年縣人民法院判決了一起30年的表兄妹婚姻無效,[6]江西省弋陽縣人民法院判決了一起31年的表兄妹婚姻無效。[7]這充分暴露了法官對我國婚姻法的立法歷史和有關法律的溯及力知識瞭解掌握不夠。事實上,根據1950年婚姻法5條規定,禁止近親結婚的範圍,只限於“直系血親,或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹”之間結婚,“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題,從習慣”。因而,上述婚姻是有效的,現行法律沒有溯及力。

 

不僅邊遠山區法院的婚姻案件審判品質不高,一些發達地區法院的婚姻案件判決品質也不高,如上海市崇明縣人民法院2008923日的(2008)崇民一(民)初字第2808號離婚判決即是。該案經法院審理查明,“婚後不久,被告經常參與賭博,且屢教不改”,但法院又因被告表示願意改正自己的缺點,要求夫妻和好”,而認定“原、被告夫妻感情尚未徹底破裂”,判決雙方不離婚。[8] 這一判決顯然屬於適用法律錯誤。

 

不僅法官在婚姻案件審判中,犯一般知識性錯誤。一些法學理論刊物或專業性報紙,所刊登的文章,也有不少知識性錯誤。如有個法官寫了一篇涉及身份關係能否適用自認的文章,其基本觀點是身份關係案件也可以適用自認。《人民法院報》竟然刊登了。至於民法總則關於無效民事行為的規定,是否適用婚姻等身份關係,這方面文章的問題就更多了。

(待續)

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