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公務員圖利的詐術實施要件問題

文 / 方承志
【台灣法律網】


貪汙治罪條例第5條第1項第2款:「利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」,及第2項:「前項第一款及第二款之未遂犯罰之。」,此乃公務員詐術圖利罪之處罰規定的依據。而所謂的「詐術」實施的內容,在最高法院24年上字第4154號判例:「刑法第339條第1項所謂之詐術,並不以欺罔為限,即利用人之錯誤而使其為財物之交付,以不得謂非詐欺。」,最高法院46年臺上字第260號判例:「刑法第339條第1項詐欺罪之成立,以意圖為自己或第三人不法所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付,必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤,若其所用方法,不能認為詐術,亦不致使人陷於錯誤,即不構成該罪。」。而詐術的解釋在林山田教授「刑法各罪論(上),五版,頁452到453」認為:「詐術係指傳遞與事實不符的資訊行為,包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段。詐術必須針對其可檢驗其真偽的現在或過去事實而來,若是行為人只是單純的意見表達或價值判斷,例如表示所出售的汽車是無與倫比的卓越房車,並無法構成所謂的詐術。」,當然這個觀點也有反對說,如甘添貴教授,在體系刑法各論第二卷,再版,第283頁(本段不贅述)。

基本上公務詐欺多數是對於行政法令的解釋立場上有不同詮釋的結果,如果依據林山田教授所指,詐術必須針對其可檢驗其真偽的現在或過去事實而來,就必須先考量「行為人是不是單純的意見表達或價值判斷」,是屬於現在、過去或未來的價值觀?而且所謂的「檢驗其真偽」?基本上在所謂的行政法令的違反下的「行政裁量」的彈性下,是無從作為真偽檢驗基礎的。甘添貴教授反對意見認為:「事實之表示與價值判斷或其他意見之表示,二者之界線,頗為模糊,並無明確之區別標準;……」。而「行政裁量」是不是有「明確之區別標準」,就是是不是符合者二派學者意見的關鍵?也就是說在「利用職務上之機會」,是利用「違背法令」的基礎上為詐術實施,基本上準用這個「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」的規範上,本來就是要有構成要件明確性才能作為法律犯罪構成要件的,所以如果在所謂的可資檢驗其真偽下,「利用職務上之機會」屬於這類型的詐欺犯,那麼在構成要件上就不能存在所謂的「行政裁量權」。

所以務公務詐欺圖利的「事實之表示與價值判斷或其他意見之表示」,能不能作為刑法第21條第1項:「依法令之行為,不罰。」的「阻卻違法」要件?基本上只要事實認定是屬於行政機關,而不是屬於職司偵查的司法(警察)機關,那麼這就會因為「事實判斷」在「行政調查」中,是屬於「行政裁量權」的權限,而存在適用這個處罰法律要件的矛盾問題。至於是否因為法律競合的使用「文書偽變造」問題?基本上只要提出的「文書」是真實的,就會發生其在法令價值判斷下的「檢驗其真偽」的問題?那麼這樣的「行政裁量權」是無法以詐欺罪訴之,而「偽造文書罪」也會因為「文書」不是以「實施的法律效果」來論斷「文書真偽」,而發生實務上訴以「偽造文書罪」的困難,如果這二派學說在這一類公務詐欺的犯罪類型上,無法折衷或提出更進一步的論述,那麼顯然只是成為被選用具有法律邏輯或法理的法律意見,那麼政府今日要再度強調肅貪的話,如果沒有檢討相關法令的所謂的「檢驗其真偽」的條件,恐怕在法律上是很難自圓其說的,這才是今日本文要提出的觀點。

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