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單純行政命令不能構成空白刑法的詐術與圖利爭議

文 / 方承志
【台灣法律網】


乍看眼下貪汙治罪條例多數一般查處,均以貪汙治罪條例第5條第1項第2款的「利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣六千萬元以下罰金,或第6條第1項第5款的「對於非主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。」,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。再參考第12條第1項:「犯第四條至第六條之罪,情節輕微,而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者,減輕其刑。」,當然在司法實務適用上也是以貪汙所得總額在新台幣五萬元以上才適用貪汙治罪條例規定,五萬元以下則是依據刑法的規定處罰。

現行貪汙治罪實務多數以違反行政命令詐取財物為貪汙刑事處罰內容,但是這只有在適用上以較廣義的貪汙治罪條例第6條第1項第5款的構成要件中的「……其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,……」,相對於較狹義的貪汙治罪條例第5條第1項第2款的「利用職務上之機會,以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」,而所謂的詐術實施在此當然指的也是上述要件的違背法令詐財,而此一行政命令的法律性質,是相當於法律的「完全空白刑法授權」,也就是說行政命令沒有履行所謂的法律應有的立法程序,要發生相當法律的效果的行政命令,就應該向主管立法的立法院提出備(審)查,否則豈不是在行政命令超越法律授權範圍時,違背成為相當法律效力的法律正當程序。

在空白刑法的罪刑法定主義的確定法律概念下,其空白刑法的授權行政命令規範,除了必須如上述的具備相當法律效果及履行相關立法程序外,還必須是基於刑法母法的法律目的範圍內處罰的,而不是概括的授權行政命令自行完全規範。現行貪汙治罪條例在上述的二款的詐欺與圖利罪的適用上,新台幣五萬元以下的刑法的339條第1項的詐欺罪,其實施詐術與不法利益之間的因果關係,在構成所謂的「交付」構成要件行為上,必須是現實與直接的交付、非出於交換利益以及非消費關係的爭議。如果行政命令規範的是消費核銷關係上的(審核)准駁,基本上個人認為對於先墊款後申請核銷的交付項目,基本上與詐術是實施是違法者不會先支付消費相當代價上,在詐術構成要件一般內容的法律意義上是有很大爭議的?因為墊款先付費如果是詐術實施的一部分,那麼這就是犯罪主觀要件的問題了,而騙子一般是不會先付出全部代價的,所以要認定主觀犯意也是很有爭議的?這才是今日為什麼個人要說這樣的行政命令規範的法律效力,是不是會有相當空白刑法因為程序不足而過度授權的問題存在?

在上述對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖不法利益因而獲利者,這圖利罪圖的是私人不法利益,也必須是在違法的事後可以完全自由支配使用的財物,但是在行政實務上一般皆是自行墊(付)款後再申請核銷支付,但是這樣的支付已失去圖利者自由支配該財物的法律效果,如果法律上認為事前的使用私款自行墊款是屬於公款且是違法的,這樣在法律哲學及邏輯上不是很矛盾嗎?在預算執行內容的行政裁量的准駁上,是依據法律(令)制定目的還是實際(個案)行政裁量範圍來認定違法性?顯然單純的行政裁量是不能作為刑事法律空白刑法處罰的授權範圍的。更有爭議的是各機關執行這樣的行政規範,在行政裁量上容許有不同裁量的認定權限時,能夠認定為相當空白刑法構成要件的違法裁量嗎?這些都是我們在法律實務上必須要提出來討論的,否則以刑事法律構成必須以嚴格要件來審查時,就會流於司法的濫權與浮濫了,那麼所謂的司法正義也永遠無法認真期待了。

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