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職權命令對圖利罪空白刑罰變更的問題

文 / 方承志
【台灣法律網】


在便民與圖利的區別中,因為圖利罪構成要件中的「違背法令」,在90年11月7日修正為結果犯時,將「法令」的定義指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等,對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言,納入圖利罪修法為結果犯的立法理由中。而立法理由原本是法律條規範精神的補充說明,並不是刑法法律條文的構成要件的本身,除非是法律條文授權行政命令規範而符合該規範的精神,否則就會與刑法禁止任意擴充解釋適用法律的原則有所出入或牴觸。而本圖利罪修正立法理由中的「職權命令」,係對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定,此與行政程序法第92條「行政處分」之定義幾乎相同,所以行政機關只要依據空白刑罰的行政命令或行政刑罰所作的任何解釋,只要構成行政處分對外發生一般效力的要件,其違反只要再存在可計算出的「不法利益」,準此立法理由原則上都會屬於刑法「圖利罪」中「違背法令」構成要件的範圍。此讓行政裁量在行政給付補助的不法條件與評比上,因為更需要透過行政法令的解釋實施與比較其異同而更形容易,而礙於此於行政法令的窒礙難行,讓行政效率「便民」上反而更加困難,實非立法修正理由與目的與立法精神間,能相有牴觸而發生的事。

在大法官釋字第174號解釋:「本院解釋其所依據之法令內容變更者,在未經變更解釋前,若新舊法令之立法本旨一致,法理解釋相同之事項尚存或解釋之內容有補充新法之功用者,仍有其效力。」,若上述行政處分之解釋涉及法令之變更者而再有影響人民權利義務與疑義者,則必須申請新的大法官會議解釋,以確認其有無牴觸憲法或法律原則之事實,否則仍然不能否定其所作成行政處分之效力。而此解釋在行政法令實務效力上的缺點,就是人民對於行政機關任意性行政處分不易獲得行政救濟。而職權命令的行政處分變更,涉及空白刑法是否牴觸憲法第23條法律保留原則。在大法官釋字第402號解釋:「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分,涉及人民權利之限制,其處分之構成要件與法律效果,應由法律定之,法律雖得授權以命令為補充規定,惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確,然後據以發布命令,方符憲法第23條之意旨。」,而依據通說此職權命令的解釋,且必須自授權的法律規定中可以預見其行為的可罰者,方符合刑法的明確性原則(90年大法官釋字第522號參照)(註一)。

在90年大法官釋字第522號所採,如果法令解釋的變更影響及於空白刑罰的可罰性是可預見的的話,那恐怕又需要一番法理上的論證了。在林山田教授見解中認為:「欠缺填補規範的禁止內容,則空白刑法根本無法運作,而失卻其存在價值,故行為人對於填補規範的不瞭解而形成的錯誤,即有如對於具體描述行為的客觀不法構成要件的錯誤。」(註二)。所以行政處分在其規範目的行為的特定與概括上,就是法律(令)認識違法性與錯誤形成的區別,如此也才不會有涉及犯罪構成要件授權行政命令,對於其違法性認知錯誤的情況發生。至於行政處分是否欠缺填補規範的禁止內容,當然應該是準據大法官釋字第174號的「若新舊法令之立法本旨一致,法理解釋相同之事項尚存或解釋之內容有補充新法之功用者,仍有其效力。」的意旨,而與刑法第2條適用實務上的「事實變更」與「法律變更」有所區別,才不會造成法令適用上的另一個困擾。當然,該行政處分的違反要構成「圖利罪」的前提要件,「不法利益」的辯證上仍是不可或缺的,才能符合罪刑法定主義的「犯罪類型化規範」,或「處罰條文具體化」的精神。

註一:林山田先生著「刑法通論」(上冊),2005年9月一刷,第73頁。
註二:同註一,第427頁。

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