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違背法令與便民

文 / 方承志
【台灣法律網】


當法務部常在宣導圖利與便民的區別以促進行政效率,可是行政上的效率卻必需要先犧牲「違背法令」的刑法義務,才能獲得行政效率的結果,否則合法化就必需大動文章修改政府給付法令後才能實施,而一般所謂權宜的代簽(令)的「專案」,居然就是「違背法令」的要命證據,這在法律實務上確實是匪夷所思,所以今日本文就要從這個論點來評述。在法務部網站所貼「圖利與便民」一文中,所引「最高法院93 年 台上 字第 4499 號刑事判決」,其內容主要述及(一)將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外,其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要,並將圖利罪規定為實害犯;(二)所謂「明知」,係指須具圖利而違背法令之直接故意;(三)違背之法令與圖得利益之間,必須具有相當之關聯性始足當之;(四)所謂「違背法令」,依立法理由之說明,該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等,對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。

在給付法令不合時宜或法令有所疑義時,前者涉及政策上修改法令的問題,後者涉及法令解釋的問題,在法令解釋只要涉及「對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」,就涉及法令解釋變更或有無違背裁量的義務性在合理與違法與否的判斷,而此種實務上的作法對於前後二者見解就多屬於「違背法令」與否的問題了。在上述的情形是法律價值二極化判斷的結果,也就是說在司法者的法律價值的自由心證下,在上述四個要件下來決定其違法性與否。可是違法性是就整體法益的侵害性與實害性而言,而不是就法律本身執行的可能違法性解釋而言,這也是圖利罪修正為結果犯後的必然性。因為在法律論證的階段上,實害犯是所有法律違背的結果,不是法律可疑性的當然結果,而今日司法偵查上都是以法律的可疑性作為偵辦的主軸,再加上其「職務上利害關係」的要求,而採認為「違法性」上對於職務忠實性要求的結果,而忽略了公務員個人有無盡個人行政義務的前提。在「與職務上有利害關係」於「公務員廉政倫理規範」第二點第(二)款已規定的相當清楚,其意義指個人、法人、團體或其他單位與本機關(構)或其所屬機關(構)間:具有下列情形之一者:(一)業務往來、指揮監督或費用補(獎)助等關係;(二)正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係;(三)其他因為本機關(構)業務之決定、執行或不執行,將遭受有利或不利之影響。

其中光是(三)其他因為本機關(構)業務之決定、執行或不執行,將遭受有利或不利之影響,正是本文所指的便民障礙所在,因為其正是構成「違背法令」的主要條款規定與條件之一,與其他只要公務員在職務上多發放行政補助款或契約款項而被證明,而不論其給付條件的前提合理與否,在司法舉證責任上反而是該公務員必需負舉證責任,而於對所謂的「違背法令」反而是司法人員來反證,試問有多少人會服譍採納此種舉證責任轉移的法律效果,所以只要案例的解釋上不合理就會構成舉證自己無圖利罪故意的責任,試問在此情形下有多少公務員願一多嚐試?雖然法務部引用了最高法院92年台上字第2985號刑事判決:「公務員依據法令執行職務之行為,本隱含有使特定人或不特定之人,受有利益或不利益之可能,如其未故意違背法令,圖自己或他人不法之利益,亦不能因其執行職務之行為,附隨使特定之人受有利益,即令負圖利之罪責。」,但「未故意違背法令」還是要該公務員舉證,司法人員對於違法性的舉證責任變成是「推定犯罪」的。所以此「公務員廉政倫理規範」第二點第(二)款「與職務上有利害關係」的定義不足,反倒成了檢調政風人員偵辦的利器,此當非法令規範在使公務員行政效率上便民的本意,但事實上卻已造成可能行政效率上的寒蟬效應。

在法律上圖利罪是不是要有「不法對價」?在所謂的對價關係上,法務部見解指的是「賄賂或不正利益既為對於公務員職務上行為所給付之不法報酬,因此不法報酬與職務上行為須有對待給付之關係;易言之,須一方提供之賄賂與他方職務上的行為有互為交換條件之情形,且須行為人對此有所認知。」而言,行政上對於人民的給付如果不是架構在上述的不法對價關係上,而有「不法報酬與職務上行為須有對待給付之關係」,而另構成公務員職務上受賄罪,那麼自然不應該僅以「與職務上有利害關係」的定義,在單純單向的逾越法令標準的給付情形下論以圖利罪,在這樣的條件下才能讓公務員知所當任,也不會讓檢調政風人員誤用偵辦的利器,才能使法務部推動「便民」的意旨,在減少不正當的司法干預下獲得落實。

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