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公務員貪污行為與陽光法案

文 / 方承志
【台灣法律網】


一、前言
二、貪污的定義
三、陽光法案
(一)財產申報法
(二)利益衝突迴避法
(三)遊說法
(四)政治獻金法
(五)公務員廉政倫理規範
(六)行政中立法
四、公務員陽光法案與貪污犯的問題

一、前言

最近收到「臺灣法學會」舉辦「公務員犯罪之學術研討會」消息,其主要內容係針對公務員之犯罪現有規範之類型,「賄賂」、「圖利」、「洗錢」及「背信」進行探討。再加上最近新聞又開始報導「陽光法案」的立法相關問題,不禁引起筆者興趣,因為其中「洗錢」及「背信」是最進熱門的話題,「洗錢」主要是針對不法財產移轉之逃避稽察及稅賦義務逃避問題,因為陽光法案的財產申報法,對於來源不明的財產的移轉行為,也可稱之為「洗錢」,可是現行法案只有討論「財產來源不明罪」的處罰,並沒有對於在「洗錢防制法」以外的公務員不明財產所得進行規範,而在現行定義的法律規範下,「財產來源不明罪」的處罰可能會因為適用法律上的解釋,及行政實務執行的實際效果,在制定法律無法完全規範的情況下,只能有二年的追訴時效(註一)。如果沒有加上「洗錢」的處罰規定,那麼勢必因為執法上的不力而大打折扣,這是屬於須要研究的較新規範型態。

另外就與公務員相關的「背信」議題來討論,「背信」則是公務員對於政府委託責任義務的違反,而其效果一則在對於「國權」的損害,一則是對於給付行政積極義務「傷害民權」的違反。在刑法規範中對於「國權」的損害已有非單純以身份犯規定的「內亂罪」、「外患罪」及「妨害國交罪」,及刑法第120條之委棄守地罪。另外就是「瀆職罪」章的受委託對內執行職務的違背所規範處罰的罪。在民主社會的今日,這些都不足以完全公務員對於職務的遵守,因為公務員的貪污除了貪污治罪條例及刑法瀆職罪的規範外,其對於以公務員身份行為(非職務上)所獲取不法利益的型態,才是今日現行規範外需要加以探討的一件事。雖然刑法第134條有特別規定利用身份犯其他罪的加重其刑規定,可是也只是在既有的犯罪型態之中論罰,對於像利用公務員身份「洗錢」(例如:巧立名目移轉不法財產,並辦理財產申報藉機合法化的「洗錢」。),或因為親友關係而循私非平等差別待遇給付的圖利罪行(對於「違背法令」一節,因為「差別待遇」目前只是個「不確定法律概念」,不一定是直接違背法令,所以無法直接處罰。),或利用身份強迫對他人推銷執行勞務行為所得(例如:以公務員身份兼任社區住宅管理委員會主委,再利用雙重身份爭取不平等特別補助費)等,也就是說今日民眾的要求,是對於公務員身份相關的行為禁止,及公務倫理上探討及法律規範的問題。另外就是陽光法案中的「公職人員財產申報法」的不明財產來源罪的規範問題,其目的就在遏止公務員假藉職務「洗錢」的機會,只是仍然有其實際執行上的困難。本文只是初淺就相關問題提出一些看法,希望不吝指教。

二、貪污的定義

現行「貪污」的定義通常侷限在法律上的意義,也就是說違反實定法的犯罪才叫作「貪污」。可是畢竟人民對於公務員操守要求的提高,尤其表現在憑藉公務員身份取得財產或不法利益上,所以法律與現實的觀感就產生很大的落差,造成民眾對公務員整體印象的不好。對於「貪污」的定義充其量只有在「貪污治罪條例」第1條的主旨:「為嚴懲貪污、、、」規定上,可是並沒有任何對此文字的詳細敘述,就「貪污」的定義而言,除了在法律上的意義外,另外可以說表現在「公務員廉政倫理規範」或其他類似的公務行為準則上,也就是說可能連違反行政規範的不當贈受財物行為,都可能是引起一般民眾對於公務員操守好惡,成為判斷政府公務員是否嚴重「貪污」的標準。所以如果在研討公務員相關行為準則時,沒有對於「貪污」的定義做出一個雙方都可以接受的文字敘述的話,就很容易因為超法規的法律問題,或法令執行的偏差問題,造成民眾因為法律在定義上的認知不同,誤以為政府在司法處理上循私包庇,甚至認為目前無法可管的案件,也是政府消極怠惰縱放的結果。這對於政府的形象真是無形的嚴重傷害,所以我们在討論時應該真對民眾所厭惡的實務,就其在時代意義下是否具備「違法性」而加以探討是否加以處罰。另外一個層面就是政府必需說服眾,行政上的「違反公務員倫理行為」,與「貪污」的犯罪行為是可以區別的,才不會在執行民調觀感上產生落差與不協調。因為「貪污」還包括了民眾的「行賄」射悻行為的存在主觀動機問題探討,如果公務員收受禮只能算是違反了行政倫理準則,那麼貪污黑數必然增高,因為違反行政中立「差別待遇的禁止」的事會一再被挑戰及發生,那絕對不是遏阻歪風的最好方法。所以只有法律規範訂的嚴謹,才能遏止這種機會成本下的不法投機牟利行為,個人以為換句話說,在處理上只有「貪污」處罰輕重的問題,沒有所謂法律上嚴格定義的問題,則無疑是縱容公務員在法律空間中遊走,徒然造成民眾的觀感更加惡劣而已。

三、陽光法案

(一)財產申報法

「公職人員財產申報法」現在是作為「陽光法案」執行的最佳利器,除了對於辦理財產申報義務人的個人財產透明化外,對於違反「申報條件」而「不實申報」者,在同法第12條並課以相當額度的行政罰鍰。可是「公職人員財產申報法」畢竟是政治妥協下所制定的法律,對於成年子女或財產申報義務人假藉非名下或信託等名義處理個人財產模式,其中固然隱藏著個人財產不法移轉,或非法取得不法財產的問題,就法律上而言其性質已近似「洗錢」的定義,惟「洗錢」的目的在把「黑錢」漂白,而在此則包括了可能為逃漏稅而隱藏的合法個人財產,或因適用法律或稅賦差異產生的個人處理財務的理財方式,問題,「不實申報」並不完全是「不法財產」。當然在行政上為了避免弊端可以要求並加以處罰,可是法理上也只能針對「不法財產」,在現行研議中的「財產來源不明罪」中另行立法處罰(可以用行政罰或刑罰)。否則,「不實申報」實在也無法以他人名義下之財產來做為直接課罰的依據,此在舉證責任運用實務上是有相當難度的。除了以他人名義信託或其他隱藏不法財產的行為外,「不實申報」只能對於屬於公職人員自己的才產不實申報做為處罰,如果配偶或未成年子女所有之財產不實申報,或是充當人頭的名義上財產(可能為洗錢或信託人【例如祭祀公會的派下】),現行「公職人員財產申報法」均無法直接作出有效的處罰,而這也不是「財產來源不明罪」規範所可以完全規範的。所以如果法律沒有制定特別規範的話,就無法在現行「不實申報」的規範下,真實表達公職人員申報財產透明化要求的目的。另外「公職人員財產來源不明罪」如果不是針對「黑錢」及「違法利益」制定規範,也必然因為各種不同環境因素造成的假藉名義的託辭產生,造成新訂的法律規範在適用上產生困難的窘境。這些定義內容在處罰構成要件制定的考量中,確實需要因應行政實務的運作而特別加以注意,否則徒然留下更多漏洞而徒具形式規範而已,這實在不是我们在陽光法案下所願意見到的,也是我们在執法過程中,應該就法律的立法目的來特別加以注意的一件事,才不會因為立法結果的關係,讓陽光法案因噎廢食而造成執行窒礙。

(二)利益衝突迴避法

「公職人員利益衝突迴避法」第5條規定「利益衝突知定義」為:「公職人行職務時,得因其作為或不作為,直接或間接使其本人或其關係人獲取利益之行者。」,除此之外同法第2條第2項又規定:「公職人員利益衝突之迴避,除其它法律另又嚴格之規定者外,適用本法之規定。」從這二項規定的內容來看,利益衝突迴避在廣義的意義還包括了其他法律規定較嚴格的內容。而這樣的說法又分為:(一)其他規定的處罰必需比本規定嚴格始足稱之;(二)只要其他法律另有規定,就可以適用本法的定義。在法律適用的處罰效力上,則屬於法律上的競合關係,也就是說可以依據「行政罰法」第24條第1項規定:「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者,依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度,不得低於各該規定之罰鍰最低額。」,在(一)則不適用「行政罰法」第24條的規定,個人則以為為貫徹法律的秩序,對於故意違犯者應予處罰,只是在行政罰法第7條第1項規定:「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者,不予處罰。」所以在「過失犯」沒有像刑法一樣必需有特別規定的情況下才加以處罰,行政犯部份能否加以適用處罰則不無疑義?惟一般行政法學者均採肯定說:「認行政上的過失犯仍應予處罰」,所以在適用上對於非故意違反的過失犯在行政罰的適用上,對於「無法認識」與「缺乏注意力」之區別應加特別注意,前者則可以適用行政罰法第8條:「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節,得減輕或免除其處罰。」處理,才不會失掉法律適用上的彈性。至於行政罰與刑法競合部份,則適用同法第26條第1項:「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者,依刑事法律處罰之。」。此種規定適用上最應注意的是「機關首長」,因為利益衝突迴避法第12條第2款後段規定:「如為機關首長時,向上級機關為之;無上級機關者,向監察院為之。」,在地方政府自有之公營事(企)業之地方政府首長官派首長或董事長,行政院就不是所謂的上級機關,其有應自行迴避事項,就應該向上級機關即縣市政府本身辦理迴避申請,涉及政府首長本身利益時,則應改向監察院辦理迴避,否則符合利益衝突迴避法律構成要件時,仍屬違反相關法律規範而應予處罰。

(三)遊說法

遊說法的制定乃在將關說案中的特定情行,以法律規範賦予特定資格之個人或團體始得進行遊說之權限,遊說者並因遊說行為得收取一定之報酬作為回饋。其與關說之不同乃關說者得以任何不特定人作為實施對象的申請人,關說者不需具備任何資格要件,與遊說僅限於特定個人或團體以政策、議案或法令為標的,且以該具備該資格之人為申請人不同。另外因為遊說法就遊說事項的特別規範,在遊說法第4條對於遊說者的資格定義加以限制,及同法第21條第1款對於不具特定資格者進行遊說加以行政罰,使得遊說法的項目成為不得關說的內容。因為遊說法沒有對於政黨對於從政黨員約制的特別豁免條款的詳細規定,所以如果政黨內部人員對於從政黨員實施關說時,是否有違反行政中立法及本法的競合問題頗有疑義?而此項遊說法的資格項目限制,除了人民團體得遊說與本身有關的政策、議案或法令之形成、制定、通過、變更或廢止有關者外,依據同法第4條第2項後段規定,個人必需具有專門職業及技術人員高等考試資格者,或向主管機關報備且章程載有遊說業務之營利法人;前者經主管機關公告者為律師,後者則為所謂的專業公關遊說公關公司。所以公務員如果具有此項公告資格者,而非屬遊說法第5條第1款之政府公務員執行職務行為而進行遊說行為時,除非違反行政命令之「關說」規定,或構成公務員服務法之禁止兼職或兼業行為,否則非常業的個案行為,很難讓人不聯想到會有濫用或利用職務上的違失牟利的問題存在。再如果遊說的執業人員不採取登錄管理制度,或特定訓練或考試取得資格方式,顯然將可能因為競業競爭的前提下而罔顧行政倫理行為發生,並且對於公務員關係人以外之其他利害關係人收賄,而可能發生助長「洗錢」的歪風,讓公務倫理遭受到不法的挑戰。遊說對象改為以無直接利益衝突的其他公務員關係人以外之其他利害關係人進行「關說」時,因為遊說法本身對於「間接遊說」的「關說行為」,在「間接遊說」在關說者非以本人直接的個人利益作為關說內容,而遊說的目的則以團體的政治利益為內容;「間接遊說」並非直接接受法律關係上的正式委任而進行遊說,此與遊說者必需在法律上直接接受委任才是本法規範對象有所不同,所以「間接遊說」要直接適用遊說法的處罰規範,在法律的結合要件解釋上是頗有疑義的?而且「間接遊說」無必需申報詳細費用及處罰規定而難加以規範,將成為公務員另類利用職務關係洗錢圖利的最佳途逕,這些脫法情節在執法時確實有袋商榷。

(四)政治獻金法

「政治獻金法」原係為從政人士以個人或團體名義,以政治活動名義募集資金,為避免成為變相賄賂或洗錢不法用途,對政治團體或參選人所作財務來源公開的一種規範。其中第2條第4款雖規定有「人民團體」亦得收受政治獻金,可是同法第5條又規定:「收受政治獻金以政治團體為限(參選人不在此限)」,違反者依據同法第24條第1項規定處以同額之罰鍰,再參考同法第24條第2項規規定之反義解釋:「非參選人之配偶、子女、二親等以內之親屬或同財共居之家屬,在法律沒有特別禁止規定下,則可以收受政治獻金。」,此乃因為政治獻金法規範的是「參選人」及「政治團體」本身的財務透明而已,而未及於其他規應以外之利害關係人之故。前者「人民團體」未登記為「政治團體」而收受政治獻金者,其在「人民團體法」未規範該團體資金募集規範之下,又「政治獻金法」主要在規範「政治團體」及「參選人」的情況下,對於「人民團體」所從事非身業務的政治募集資金行為,因為會侵犯憲法位階上政治權,所以無法像「遊說法」一樣直接以違反該情節而加以處罰。可是這種難以實質規範的「人民團體」,收受這種非關選舉或本身業務的政治行為,將因為「公益」與「變相贈與」有沒有隱藏其他法律關係,能不能與「政治獻金」劃上等號,這是須要經過廣泛討論的一件事。後者,則政治人物在參選期間以本人以外其他身份個人收受政治獻金的行為,因屬於本人競選活動募集的政治獻金事實認定上,及「擬參選人」的政治活動期間無法明確確定,前者應該為避免利害衝突的利害關係人的構陷著想,後者一般可能要以政府各級選舉委員會正式公告開始時間做為判斷起始點。至於選舉公告前的募集資金評估行為,才不會因為公告前起跑行為法律規範不明確而有違法情節遭罰。另外「政治獻金法」涉及的另一個法律問題就是刑法第123條「準受賄罪」的問題,因為「政治獻金」就候選人政治活動的結果,反射在未來擔任公務員「職務上」的行為,會不會構成刑法處罰的「不法對價」關係,因為涉及「政治獻金法」有沒有法律上一般性「阻卻違法」?或是純屬於法律的特別規定的問題?現在因為候(參)選人受有遊說法之限制,所以在本法96年8月8日公布施行後,就會產生因為法律上禁止候(參)選人遊說行為而發生不法的對價問題,而在遊說法法律實施之前則因為屬於職權上行為的一部份,除非法律另外有特別處罰的規範,縱然因此受有相當對價(政治獻金法與遊說法的不同在於其支付對價的目的問題),刑法第123條之「準受賄罪」對於此一問題可以依據其法案目的採取「阻卻違法」說免除罰責,也可以依據其個案內容以政治活動規定,認為欠缺違法性而以刑法法律的特別規定而免除其責任。而其在法律適用上最重要區別則為,「阻卻違法說」只要一主張「政治獻金」,政治人物就不用負責反證其「不法對價」的問題,而「特別要件說」則必需先舉證其政治獻金之合法目的。法律上政治人物如果在「政治獻金」從事政治活動或遊說目的加以區別,而分別適用「政治獻金法」或「遊說法」時,其「不法對價」即非常容易辨別,如果此種可以收受費用的政治活動沒有在一定的準則之下實施,那麼就很容易成為犯罪洗錢的管道。再因為政治人物擁有「律師資格」而可以從事遊說及收費時,如果沒有建立一套類似土地代書仲介土地買賣,可以合法抽取一定比例服務傭金的規則,在法律整體及經濟價值體系下的合法審查及報備機制,而且就現行遊說法是否完全規範禁止公職人員收受此種政治獻金加以檢討,那麼法律上才能是否加以處罰的爭議,這也是我们在現存法律體系架構下所應特別注意的地方。

(五)公務員廉政倫理規範

馬總統1999年在台北市長任內推動制定了「臺北市政府公務員廉政倫理規範」,以作為所屬公務員贈受財物及飲宴應酬的準據,在當時頗獲公法界及一般民眾的推崇,而其更重要的意義則在於這則行政命令,也可以作為首長特支費核銷理由的法令依據。在馬市長秘書蒐集發票假核銷在此一部份的反射,即是規範長官的首長特支費範圍內的支出,在犒賞部屬部份或因其秘書個人公關行為超越合法部份,而無法以饋贈現金規定滿足所致的不法行為。在行政院「公務員廉政倫理規範」第四點規定,公務員不得要求、期約或收受與其職務有利害關係者餽贈財物。但有下列情形之一,且係偶發而無影響特定權利義務之虞時,得受贈之:(二)長官之獎勵、救助或慰問。因為與同規範之第二點第(三)款定義及金額限制,即內容為:「『正常社交禮俗標準』:指一般人社交往來,市價不超過新臺幣三千元者。但同一年度來自同一來源受贈財物以新臺幣一萬元為限。在犒賞部屬具有「特殊情感」部份,是不是屬於「正常社交禮俗標準」在金額限制外,可以另行引用司法上所謂「大水庫」理論上的限制,也就是說在全部首長特支費的範圍內,在受首長授權及允許的情況下可以任意支用不無疑義?而在會計帳上而言,首長特支費二分之一免檢據部份做為現金犒賞時,有獎金及獎品在最低金額課稅稅負上的限制,在機關贈與時是免稅,反之為首長贈與時則要課贈與稅,在「獎金」而言則免課贈與稅但要課個人綜合所得稅。而機關首長在會計監辦作業下,沒有法令特別規定是不得對所屬公務員實施個人贈與的,至於依其他法令發放的獎金則不在此限,所以依據上述原則規定,「公務員廉政倫理規範」就是機關首長可以實施贈與的特別規定,只是在上下限必需衡情於理而發,所以並不是個案三千元或總額一萬元可以完全規範的。我们不能說這些假發票核銷完全沒有法律問題,可是確實是因為執法意圖挑戰法律所衍生出來的,這當然是馬市長無法為其秘書之個人行為負責的主要因素吧!機關首長可不可以犒賞自己?在「公職人員利益衝突迴避法」於89年7月12日公佈後是絕對不可以的,否則就要依據同法第12條第2款規定,陳報上級機關或監察院備查。當然合乎程序的行政規則作為法令依據,也是辦理合法核銷的必要手續之一。至於審計機關在審計上通過審查,只有在審計機關內部作為會計作業上是否合法的內部作業問題。所以我们可以得到一個初步而適法性的答案,陳前總統因為沒有立出這樣的法令依據,而作出的超額並且違法的犒賞部屬行為是沒有法令依據的,能不能準用臺北市政府的規定,這就是馬總統的首長特支費案件二案的不同之點吧!

(六)行政中立法

根據最近立法院審議法案動態,行政中立法草案內容已納入「差別待遇的禁止」:即公務人員不得對任何團體或個人予以差別待遇。雖然行政中立法立法的目的,只在明文規範公務員的政治倫理義務。可是這個條款的歸範在刑法上的意義,極可能會因為該不法行為遭行政主管機關認定後,因為並未特別規範為單純的違背行政義務罰責,而形成一行為同時觸犯行政罰及刑罰的處罰問題。這會直接形成刑法或貪污治罪條例的圖利罪構成要件中的「違背法(律)令」,並且因為該「差別待遇的差額」即可以歸屬於圖利罪「不法利益」之給付,雖然在「犯罪所得」的定義上,在給付動機上仍然可以有所解釋,如果圖利罪的構成要件不另外加以解釋,或行政中立法不特別規定排除刑法適用,那麼對於法律構成要件的客觀可罰性處罰仍然很難卸免。此與「行政程序法」第6條:「行政行為非有正當理由,不得為差別待遇。」,二者在規範上的不同,行政中立法所指內容的是在給付或招標行政上,而行政程序法指的「行政行為」,是包括其他的一般手續規範而言,就刑法圖利罪構成要件中的處罰規範「違背法令」而言,必需是單一性質且為法令規定才符合本項處罰規範,這是在刑法構成要件上最大的不同之處。

四、公務員陽光法案與貪污犯的問題

上述的陽光法案雖然已就公務員的一般常見犯罪行為進行規範,可是規範的多是領導階層的高階「公職人員」,其中對於「關說」與「遊說」二者在法律上的定義稍嫌不足,因為「個案」涉及法令或政策整體更動時,就產生該法律上可能受益人,其所行使的權利在利益合法與否的判斷?以及能不能適用「遊說法」加以處罰的問題?在「遊說法」默許的費用支出及收費問題,與「政治獻金」對於「公職人員」實施時,前者因為無費用支出的最高額限制,而將成為「政治獻金」對象及金額限制的避風港,在法律上如何區別及適用?這些雖然都是在政治上所從事的利益行為,而比較難的事是「公職人員」的倫理規範及職業道德本身,對於提出要求協助權益主張的內容,如何決定收費與否及限額的依據?也就是說其違法性應該是個案與所謂「職務上行為」的區別,才能決定是否以貪污治罪判斷的標準。「陽光法案」只是提供這種判斷上的一種準則,但並不是每一個陽光法案中的不法行為,在法律不罰的範圍外,就是屬於公職人員貪污的行為,這是我们在法律的評價價值判斷上要加以明確區別的一件事,否則無疑是在政治活動中,無形中擴大了貪污治罪的範圍,同時限縮了公職人員民主活動,甚至自由經濟活動範圍的發展,這絕對不是一個民主法治國家,對於刑罰法律界限過度超越,而發生罰所非罰的反民主的法律寒蟬現象。陽光法案中最欠缺的一件事,是對於其中的預期會發生的案例事實,與貪污治罪條例的適用上的調和問題?法律處罰的先決要件是在於「能預知」,而防範發生的可能性就在於把相關的法律關聯問題,事先研究其可能發生事實與處理模式,並且針對這些對象加以教育,才能發揮法律在預防犯罪的功能。

註一:請參考臺灣法律網電子報98年3月9日第2853期,筆者著「從公務員身份犯看財產來源不明罪的問題」一文。

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