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法律定義詞的修辭與運用

文 / 方承志
【台灣法律網】


法律定義詞的修辭與運用
(Law definition codified and usage)


作者:方承志
Writer:Fang Chang-Chi


Nov 2013
Taipei,Taiwan,Republic of China

2013年11月20日

 

法律定義詞的修辭與運用

壹、詞態的權利義務關係

貳、詞態相關定義間的差異比較

叁、定義內涵的選擇與再定義

肆、定義詞態發生的時間點問題

伍、定義詞的複合運用

陸、怎樣在修辭上發現定義的內涵

柒、定義詞與法律關係銜接的修辭

捌、定義詞如何導入不確定的狀態

玖、道德與法律在定義詞的選擇

拾、定義詞在法理的構成理由

 


法律定義詞的修辭與運用


壹、詞態的權利義務關係

每一個定義詞都可能有關於個人的權利義務,而最主要的是這些定義詞怎麼歸類?因為在文學上的用語與法學上的用語,在使用語法上可能是相當的不同的。如果定義詞在解釋運用上,是講究┌禪學┘所謂的┌話頭┘,那麼隨便的一個構成定義的┌定義詞┘,都可能在其語意所表達的不同意思上,或是其與文字意思外所代表的┌黑數┘意義,必須在雙方溝通上不同的角度來看待。而溝通上在法律上而言,文字上的法律意義與黑數上的法律意義,在發生法律意義上則是迥然不同的。因為在民法上對於有法律效力的意思表示,在黑數上是不能為通謀而為虛偽的意思表示,這種意思表示在對外效力上當然是無效的(民法第87條第1項)。至於所謂的黑數是否隱藏其他法律行為,而適用該項法律行為之規定問題上?基本上要從民法第87條第1項規定來看,基本上仍然不得對抗善意第三人,且不得違反民法第71條至第73條的無效規定,也就是說法律行為不能違反強制或禁止規定、不能有背於公共秩序或善良風俗,以及不依法定方式者。例外的只有法律特別規定不以之為無效的,或法律對於法定方式另有特別效力的規定者。

當然上述引用的民法規定只是在確認意思表示,構不構成法律行為在私法效力上的判斷。而例如像這次新聞監聽上最流行的┌OK了┘,這種意思看起來在確認雙方溝通結果的意思表示,是不是就代表已經履行一定行為?基本上應該就該案相關的權利義務,在溝通過程表達完成的階段與程度來解讀。也就是說我已經向您所欲表達的對象傳達意思表示說了,這是對於表意上屬於轉達的一種方式;或者也可能是我已經完成了您所交代的行為了,包括了自己的個人參與行為。在關說的定義上,前者是代表純粹利用身分的關係,執行傳達人的角色而不是行為人,後者則是接受委託執行具有法律效力的行為,並且直接參與該關說行為的人。在人所具有的特殊地位代表性上,我們也只能從實際的事實當中,去比較發現對於此一┌OK了┘定義,對於關說人扮演角色,在法律上所可能發生的權利義務問題,因為構成民法的┌委任┘關係,可以在民法第167條至第171條的代理權之授與一款規定中,又可以對於意定代理、共同代理、表見代理即無權代理等規定加以探討。這是詞態上對於只要有┌答應┘的意思表示,就會發生是否履行一定法律行為效力上,在┌OK了┘這句話上,二種不同可能表達意思判斷上,對於關說的內容所表達的違法性上,對於轉(傳)達人的角色是否就是屬於本身執行違法的問題上,在道德爭議上與實際執行關說內容上,其關說的違法性是否確定與身分結合上,發生是否利用身分或權勢的不法上來作決定了。

在民法第531條規定:┌為委任事務之處理,須為法律行為,而該法律行為,依法應以文字為之者,其處理權之授與,亦應以文字為之。其授與代理權者,代理權之授與亦同。┘,從這一條規定的負面意義來看民法第534條第五款規定┌起訴,必須書面特別授權┘,這在須不須為法律行為且應否以文字為之來看┌不起訴┘,顯然書面(授權)關說就不是那麼重要了,而在請託關說的行政規定中卻也把他明文化了,而在法效力上這請託關說書面登錄行政規定,是不是也在說明受任人在書面登錄請託關說以後,就可以比照屬於民法上的書面特別授權,而在請託關說上反而加以制度化了,這種解釋說法上在法學邏輯上,似乎是將不合理的作法正當化上,因為不起訴是一個政治上禁止關說的規範,反而在形式上超越法律所禁止的規範,而關說反而可能因而正式化,只是把關說受理登錄機關換了一個罷了,而關說登錄卻可能轉換了王院長成為只是傳達的不同角色(因為違法的內容不會登錄),這種制度的規畫實在是匪夷所思。

所以遞送關說的書面委任書給司法(檢察)官個人,而不是接受關說的機關法院或地檢署,成了像這一次羅生門要聲請迴避的法官一樣,因為當事人必須主動把書面關說狀遞出給服務機關,而且要聲請首長裁示是否自行迴避?否則就是請託關說程序上的不合法。要從這些關說案中來看政府的請託關說登錄備案措施,大家還是不願意透明化才是主因,因為台灣的政治還是講究密室政治,不相信政府可以公正的執行這些措施。而這種關說行為除了法律上錯誤的認知外,更重要的是更進一步地傷害了公權力的威信,而且使得法律救濟制度的建立更加不易,這反而是造成司法更加不透明不公,讓人民完全對司法無感,且對於政府公權力無感的現象。

從這樣一個定義詞的表態中,可以發現其在適用法律的限制上,在權利義務的行使上有相當大的差異性,所以影響權利義務的範圍多寡?才是確定這個定義詞會發生多大法律效果的問題所在,而不是是一個純粹的文學修飾詞而已。所以在衍生解釋關聯的法律要件的因素中,只要是雙方溝通過程中所涵蓋意思表示的範圍,就必須賦予相關的法律效果的可能,而溝通的實際效力內容,也必須在時間點上確認其涵蓋範圍,才可能有法律也有爭點效的問題。在上述文字對於意思表示的┌黑數┘上,民法第98條規定:┌解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。┘,因為一般┌黑數┘多涉及法律的權利義務的實現條件,這就可能是時間點上的條件成就或解除的問題。這一條規定對於真意的擴張解釋,當然必須架構於原來文句使用上,所以文字可不可以以黑數表達?同時在民法第148條的規定:┌權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。┘,所以這如果在上述對於關說的問題上,是對於公共利益或以損害他人為主要目的的訴求,那麼就不應該是合法的關說。而黑數在使用文句外的解釋,對於不得拘泥於所用之辭句的真意?自然是要在合法的的議題上才能產生法律效力,否則就會成為鼓勵以非正常及明確方式,模糊化議題或形成帝王條款的有利解釋,而帝王條款也只有在政治管理的必要性上實施,不然就要在公法上對於公共利益的要求,否則我們也應該遵循這樣的法則要求吧!


貳、詞態相關定義間的差異比較

俗諺說:一個銅板打不響(除非您不小心掉到水泥地上不要了),所以定義詞在連結相關定義詞的使用上,就會在權利義務間的表示時發生更大的迴響,而其間在使用上的衝突或相合,就解釋了使用者間的真意問題。例如:在民法第2條規定:┌民事所適用之習慣,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。┘,在傳統習俗上有家族繼承女子不得繼承的習慣,但是民法自民國18年5月23日實施以來,並未禁止女性繼承家產,所以這項傳統的習慣與民法法律繼承的規定實施上相背,而民法第1條明明寫著:┌民事,法律所未規定者,依習慣,無習慣者,依法理。┘。所謂傳統習俗就是所謂的┌民事┘,而不是所謂規定的繼承問題,所以就會適用法律條文的選擇上,產生法律規範位階上的效力,所謂的構成┌民事┘的效力高於民法本身的規定?或是只要構成┌習慣┘,就應該依據民法規定的位階來適用?但是民法第1條的精神對於┌習慣┘是利於┌補充┘的法律地位,而第2條則未清楚的釐清其法律適用上的位階,但從其文字上表示來看,顯然指的是適用在┌民事┘的位階上的,所以常常會產生習慣該不該被優先適用的問題?這就是在一個詞句當中只要存在不同的二個以上的定義詞,就會發生必須先確認其定義的內涵範圍,才能比較其適用上的法律位階問題。當然其中也有可能是衝突的,例如:民事適用的習慣在未接的定義上,是屬於慣例上法律使用的習慣時,那麼縱然不背於公共秩序或善良風俗,也不一定能歸類於高於民法┌未規範┘的┌民事┘位階,這是在詞態解釋的意思表示擴充上,必然會發生的一件結合、衝突或矛盾的事。

在比較使用不同定義詞的結合上,可能要特別注意的幾個重點:一、法律性質必須是相同的:例如:上述習慣的內容在法律位階的決定上,與法律規範的性質必須是相近的,才能決定法律的適用地位;二、在時間點上必須是一致性:如果不同定義詞發生時間點的矛盾時,那就會發生二個適用時間點競合時的效力問題,例如:┌起始日為某年某月某日,截止日為某年某月某日。┘,但沒有另外附條件解除或生效的日期,在民法上那就是以法律的規定為補充規定,但是對於違約日期的計算,有人說逾期自違約時起算?有人說自契約約定終止日起算?同時也產生違約金與逾期金計算是否競合或排除的約定問題?那麼就會發生事實上的爭議,而這時也只有在公平的原則下去處理這樣的契約爭議了,否則未約定事項又沒規定適用法律補充解釋規定時,只能說民法法律當然是一種比習慣更高位階的規範,否則法官也無法做出公平的裁判了。三、必須注意契約效力的時效延伸性:通常大家都以為契約履行條件結束契約就已經終止了,但事實上契約是否會發生溯及既往的┌解除┘或┌撤銷┘問題的條件?或有如工程結束後的一定年限保固期,在消費者保護法對於類似電腦產品或汽車的一定年限保固期間內仍然有效?這是發生在消費產品更換但不退貨退錢的效力上,因為解除契約才附有┌回復原狀┘的法律責任,但在撤銷上只有以表意人明知錯誤或不實才負賠償責任,所以只能依民法第272條之一規定:┌以契約成立後,情勢變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。┘。而解除是在契約有效期限內,溯及契約生效時成立效力,所以保固期沒有特約是沒有解除契約的問題;撤銷則是契約生效後往後發生效力,但為了計算賠償責任,所以例外的往前計算財務損失問題,所以原則上只有從撤銷權行使後,契約約定的一定生效期日以作為計算損失的基準點,這是二者在權利義務相當不同的規範。

當然這只是說明主要在法律詞句的應用上的關係,一般文詞修辭如果沒有表達法律意義下,則不會有那麼多的法律問題,所以在修辭上的最重要一點,就是要先判定文句內容是不是具有法律的效力問題?當然在契約執行最糟的條件中,除了┌撤銷┘與┌解除┘外,還有┌中止┘或┌終止┘,┌中止┘指的是契約進行中,因契約外其他不可抗力因素,暫時或直接停止契約效力,同時已進行契約的全部承認有效的效力,同時對於債權債務關係的結算過程;而┌終止┘則是在契約預期停止契約效力條件範圍內,使契約剩餘期間內往後不發生契約效力的行為,也就是說他方當事人只能就契約有效期間內的權利義務主張法律行為的效力,但不代表當事人承認這一部分的全部法律效力。這幾個契約結束相關關係的法律名詞,一定要在契約約定範圍內去準確評估,否則在定義文字使用的選擇性上,如果又發生法效力的對話的話,那麼就可能發生不可預期,在法律及財務計算基準上的損失。

一般而言只有在發生契約或法律行為的意義上,會發生複合定義詞的字義與修辭上的問題,而如何解釋這些文字的意義,才是雙方需要在確認表達的真正意思表示上,在溝通上及字詞文義可能發生爭議的重點所在。如果在不同定義詞之間是屬於同類性質的修辭,那就可能發生是否在法律意義上是否重疊的問題?或是不同法律意義間的關聯性在法效力的程度上問題?例如財產申報法第11條第1項的┌公職人員明知應依規定申報,無正當理由不為申報,……┘,┌明知┘指的是對於法規的已知與未知而有爭議而言,但是相對於┌無正當理由┘來看,解釋適用上是從嚴的,所以未知而有爭議的在規定適用上的範圍,只要是含括在法律規範精神內的,都一律視為已知而加以適用,所以這樣的解釋下就把法律的定義擴大適用範圍了,但是也不能說其是錯誤或有問題的,這就是二個以上的定義詞相對連結間產生的法效力解釋問題。其間的差異在解釋上只要產生法律上的連結,那麼就要在正當理由認定執行定義上加以放寬,否則就形成二面政策的選擇上,會發生法律政策執行從嚴或從寬的不同法律效果上差異,而這也只有主管決策官員才能統一這樣的見解,否則就是讓承辦官員任意選擇而莫衷一是,但是也會因為規範後缺乏彈性,而喪失在處理上情理法的判斷,凡事沒有萬全處理政策,但卻需要有唯一適用上的法律依據,才不會無法亦要行政的困擾,而其正義性才是我們所需要的。


叁、定義內涵的選擇與再定義

從翁岳生先生在行政法學上開始使用┌不確定法律概念┘以來,多數人也在刑法的罪刑法定主義的應用上,對於犯罪構成要件的抽象犯,在是否屬於不確定法律概念的應用上也開始加以討論。而基本上這就要觸及犯罪的定義內涵的問題,在自然犯定義上都屬於最低道德的禁止問題,但是在行政犯上則是屬於較高道德的拘束力,這是二者間對於道德定義在位階上的要求不同的關係。如果刑法的自然犯已經開始廣泛的涉入行政犯的範疇,例如:在犯罪的牽連、結合或競合上,食品衛生管理法第49條的3項的刑罰規定中,製造販賣有毒物品致死或重傷罪,在刑罰自然犯處罰規定中,在刑法第191條製造販賣陳列妨害衛生物品罪,刑法第278條重傷罪,以及刑法第276條的過失致死罪,這些都屬於行政犯中的部分犯罪行為處罰要件,但是在法律競合處罰上,都必須依據刑法總則規定的50條┌裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。┘,或選擇依刑法總則的55條之想像競合犯從一種處罰規定審理。重點是自然犯與行政犯同時競合的法條競合,雖然在實務上仍然是承認從一重處斷,但是對於行政犯中的部分犯罪構成要件,另外獨立為數部分自然犯的犯罪構成要件時,就會產生刑法刑度適用上比較法益的問題?為自然犯與行政犯同時有處罰規定下,刑法第50條規定有沒有在法條競合下優先選擇適用的問題?基本上以刑法第2條的1項的但書規定┌但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。┘,在這裡行政犯的部分顯然因為不是想像競合的關係,而是自然犯的部分反而是想像競合的關係,所以在法律適用效果上是截然不同的。

從上面舉的刑法自然犯競合行政犯的例子來看,犯罪的學理屬性在自然犯與行政犯上的定義內涵,是可以在法理(律)上切割及有選擇性的,而這一個確認何者是較有利於當事人的規範過程,就是一個定義後再定義的過程。其發生是在有選擇性的同質性的二個定義間,在發生競合從重適用或選擇法益優先適用時,所作出的法律適用與法理間的討論過程就是再定義過程。也就是說當二個以上同時使用的定義詞相互之間,發生法律內涵再適用間的衝突或矛盾時,為了再確認其內涵及優先次序及適用範圍,所作出的法理及法律概念的涵攝過程,就是再定義的涵義所在。而這不僅止於在刑法的自然犯與行政犯之間,在複雜過程的行政處分之間,其階段性處分之間如果也存在衝突或矛盾,為了釐清處分的正確性與法效力,也是會發生同樣的爭議問題的。

行政上常常以不確定法律概念的定義詞使用在法律用語的規定上,而再以行政命令解釋或法規命令規定的補充定義清楚來執行,而補充規定與定義詞之間的差別是,補充命令是可以政(決)策變更的,不是屬於法律本身的固定命令的本身定義的,這是其屬性及法律位階上對於定義,在執行法律效力上對於行政處分的效力度上的有效性程度上的問題。也就是說同樣是對外有效的行政處分,其適用法規命令或行政命令時,會發生是屬於補充命令或法規命令以上的不同效力問題爭議?補充命令在法律解釋的位階上,是對於法律執行內容的歸類、差異及屬性上,作出聯繫性上不同的關連解釋,以確認行政處分的正當性,但是在絕對的行政處分再不能有┌不確定法律概念┘上,是不容許有補充命令並推翻原處分依據事實的可能性存在的,所以在不同的位階上的法規命令規定或解釋,其對於定義詞的確定性的清楚與否上,就要有不同程度的確定定義規範內容,否則就會發生被質疑甚至推翻原行政處分的可能。所以是不是再定義與解釋這種使用修詞,基本上必須有法令再授權的依據,否則光是在法律解釋的精神上,只能就法律規定本身使用定義詞的解釋,也就是說行政解釋的複授權或補充解釋,是否必須要有法規命令的直接定義詞的依據?在法理上職權命令也必須基於政府機關基於組織法律的直接規定,而這種行政解釋多數基於職權命令,但不一定是基於法律直接規定,所以就會發生在法理聯繫上不夠明確的情況,而行政處分能不能基於組織法律?基本上多數人會採取肯定說,但是與法律上的連結基本上是不能擴張的,所以在這種補充解釋的法理上應該確實釐清,到底是屬於法律精神上的屬性?或是純屬於職權命令建議性?或基於組織法律強制處分的功能?這樣才能在法律定義詞的再定義上,對於其使用上的法效性加以釐清。
在法律定義內涵的選擇性上,基本上必須是屬於行政處分法效力強度的問題,如果行政處分的目的與事實是確定的,那麼基本上就不可能在要求執行上再存在緩衝的空間。除非行政處分規定目的本身定義是不明確的,而且這個不明確還是透過數種不同的行政解釋命令,或依據違規事實的不同程度來執行,例如:罰鍰的裁罰基準表就是,這就是在行政處分的選擇性上的實務,而且這也是一種在執行法律的裁量及彈性放寬行為,也是一種在基本行政處分構成時,再進一步再定義及確認行政處分適用的內容的結果。至於數種不同的行政解釋適用的基礎事實如果一致,卻發生在適用處分的內容或裁罰基準上不同的時候,基本上行政裁量對於處分事實是無法量化的,所以只有在類似不確定法律概念下去選擇適用,我們不能說這都是不合規定的,但確實是有可能在定義的選擇性上存在不公平,從行政程序法第7條的3款的規定來看:┌採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。┘,除此之外一般法律原則或差別待遇的解釋上,都是在針對特定人的特定不公平處分,所以在舉證上多數必須以這一款規定的量化數據來比較適用,否則是很難推翻原行政處分的法律效力的。至於再定義及再解釋的法律效力,能不能發生補充行政處分的效力?因為行政程序法第114條第1項所列的5款規定中,其中第3款的┌應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。┘,在第2項的規定中行政處分的補正行為,得於訴願程序終結前或行政法院起訴前為之,這意義上解釋上似乎是不得項原處分機關要求行政處分的補正行為,再原機關已無補正原行政處分的機能下,所以除非為接續的連續性或附帶處分外,顯然撤銷原處分都會有法律適用上的實際困難,這都是在行政法律定義解釋適用上的問題,讓我們要好好探討一下了。


肆、定義詞態發生的時間點問題

定義詞會因為使用時間點的判斷,而發生在法律上很大不同的法律效力,例如:民法第156條:┌對話為要約者,非立時承諾,即失其拘束力。┘,其規定內容來看似乎是當時的生效要件,而且除非重新要約,不可以在事後承諾,而實際上則是以對話要約的時效性來看,如果其對話定有時間或條件者,則依民法第158條規定:┌要約定有承諾期限者,非於其期間內為承諾,失其拘束力。┘,條件則為民法第161條規定:┌依習慣或依其事件之性質,承諾無須通知者,在相當時期內,有可認為承諾之事實時,期契約為成立。前項規定,於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者,準用之。┘。所以在使用定義詞詞態上如果本身存在時間點的判斷問題,或是會與其相關連結詞發生詞態判斷的問題時,那麼就要慎重考慮前後使用詞態上,對於法律上權利義務的影響問題了。

在刑法上對於時間點的判斷,在適用不同法律權利義務最明顯的規定,就是刑法第1條前段的┌罪刑法定主義┘:┌行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。┘,在邏輯上對於空白授權行政命令的犯罪構成要件,是不可以用行政上的解釋命令的,也就是說任何對於空白刑法犯罪構成要件的即時補充都是不容許的,除了因為法令不溯既往的原則外,同時也是本條┌罪刑法定主義┘對於時間點適用上的認定問題。所以在犯罪時間點判斷上,就算是連續性或延續性,其性質也只有在可能有類似牽連犯時,才能以牽連犯在刑法第55條前段:┌一行為觸犯數罪名者,從一重處斷。┘。且自從連續犯從一重處罰廢除後,在適用刑法第2條第1項:┌行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。┘,因為跨法律時效的處罰與否的問題上,同一罪名有牽連犯犯罪構成要件時,能否因為牽連犯的事後個別犯罪來論處?這在法理上實在有加以探討之餘地。個人以為在二種以上的法律競合時,究竟是以時間點的法律為優先適用?還是以實質法律的規定優先適用?同樣在刑法總則章別規定上,┌法例┘的原則規定當然優先於┌數罪併罰┘,所以仍然應該以行為時法,以及構成要件整體的適用來論斷。

在定義詞對於時間點的法律適用上,最怕的是同一個法律定義詞,卻包含著二個不同的法律意義或詞態,例如:民法第184條第1項後段的一般侵權行為責任的規定:┌故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同。┘,因為第184條第2項規定┌違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。┘,其定義詞使用的法律意義,可能隱藏在另一個法律條文的(補充或競合)規定中,民法第184條第1項算不算是法律直接規定,基本上在┌善良風俗┘的解釋定義上,如果是屬於第2項補充的┌善良風俗屬於法律直接保護的範圍┘,那麼只要證明屬於無過失時,縱然發生損害仍然不得求償。此時仍然應該依據民法第148條第1項規定再加以補充解釋,┌權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。┘,所以就會形成┌善良風俗┘與┌公共利益┘的比較利益問題,也就是說善良風俗屬於私德者,其損害當然要加以賠償,其屬於公共利益且不是藉故以損害他人為主要目的者,就不必然對於所生損害必須加以賠償,這是一句定義詞在不同的法律條文規範下,所可能產生在適用上不同的條件及法律效果,這才是我們在法律適用及學習中要特別注意的。

法律對於時間點的適用上必須是嚴謹的,所以對於定義詞的時態就必須在適用上先加以確認,尤其在行為時法的法律效力有差別時,在法律意義上就顯得特別重要。基本上在民法與刑法上在時間點適用的差別上,民法主要的區別不是在不同法律的同時適用問題,而是在民事法律在確認定義詞上的選擇上的擇一適用問題。但是在刑法對於定義詞在處罰的適用上就不一樣了,因為刑法著重在處罰的效力與強度,所以在時間點上多半是不同處罰法律的競合關係,所以在時間點上著重在不同行為點的適用問題與法律規定,這是我們在不同法律在時間點上的適用關係必須要加以區別的。

從法律定義詞內涵涵蓋率的廣狹意義上,是不是在定義涵攝中會關係著時間點在法律上的適用問題,基本上要視其是不是與刑法的行為時法相關?或是民法對於執行過程中適用不同程度的規範來定義?這是為法律行為會隨著時間的經過而發生質變的可能,也就是說可能會發生適用法律關係的變化,所以我們在適用這類法律行為時,必須非常小心的注意其法律行為的本質,是否為行為階段中發生性質的變化問題?或是不同法律適用關係的產生?必須加以衡量與確認其在適用法律上的切割關係或是連結關係?所以法律定義詞涵蓋意義上,應該先從確認其單一法律行為適用法律的關係,再從複合法律行為的法律關係來申論,然後再決定其同時個別適用關係?或是法律競合上優先適用關係來決定時間點的適用法律問題。

如果定義詞是沒有詞態表意的,那就只是在法律上一個暫時的狀態,沒有外在的詞態因素去加入確定其時間上的定義,那麼就等於是一個死的定義詞,但會不會是一個地雷詞或預示的定義詞?而且是不是會構成法律上附條件的問題?因為附條件講究的是損害或利益上的事先規範,如果沒有這個法律上權利義務條件成立下,除非是以不正當行為構成另外的法律行為,這樣的定義詞就會成為沒有意義的詞句。定義詞有沒有法律上的意思表示?是人為及外在的因素,但是對於單向的心中保留,在民法第86條:┌表意人無欲為其意思表示所拘束之意,而為意思表示者,其意思表示,不因之無效。但其情形為相對人所明知者,不在此限。┘,原則上對於心中保留的意思表示是不承認的,但是反過來說表面上無欲為意思表示拘束的意思,但實際上卻是反面的要受其拘束的意思,那麼因為本條但書的規定,必須以相對人明知,且對於必須以書面為之者仍然必須履行,否則在書面債權或物權的部分就會無效。這是對於無詞義但可能為┌代名詞┘意義下,對於法律意義解釋是用的關係應用,也是在衡酌當事人真意及書面要件上要特別注意的。


伍、定義詞的複合運用

法律的定義詞並不是固定單義的,其可能具有使用詞態表示上的不同意思表示,也可能因為結合不同定義詞態的意思表示而發生變化,但是在這類定義詞使用的目的上,並不一定是在確定一定之法律目的,有時候反而是在創造性的政治模糊上,作出政治性的干預與決定。而這類複合定義詞的意思表示上,究竟是在法律的公平性上或政治性上作出決定?基本上應該依據其性質來處理,也就是說屬於一般民刑事法律關係的,就應該以公平性的方式來作出個人相互間資源分配的正義性;如果是屬於政府或團體資源的分配,就應該以政治目的的取向為內容來決定資源的分配。至於個人對於政府資源的請求權,基本上必須基於憲法上的個人權利,而不是對於個人的概括屬於全體共同具有的受益權,此一權益仍然受限於社會秩序及公共利益(憲法第22條),在這一點的區別上二者的受益權的範圍及限制上是截然不同的。所以定義詞的複合運用主要目的,最主要的方法就是在創造憲法受益權,在不同的二個面向上的法律上意思表示的創造意義上,擴張或限制原有法律依據的正當性,以該法律定義詞的授與權益的字義上,加上其他可能為創造或現有他處的法律定義詞來使用,以正當的正確解釋、擴充或限制該字義的使用範圍,也就是說基本上這是一個法律權利義務範圍的界定問題。

一般行政在委任任務的範圍上,有概括委任(又稱全權委任)、法定職務委任與契約委任等不同內容,在概括委任的委任內容雖然很廣,但是對於民法第534條┌概括授權┘規定原則外的6款行為則須有特別之授權,6款規定如下:1、不動產之設定或負擔;2、不動產之租賃其期限逾二年者;3、贈與;4、和解;5、起訴;6、提付仲裁。所以概括委任在這6款中是可以被特別授權補充的,於是概括授權的範圍就會在部分內容中受到限制,除非完全不涉及這6款規定。這從政府對於不動產的處分,必須通過立法院或議會的同意,就是屬於特別授權的規定。所以看得出來對於這種可以加以補充定義範圍的┌概括授權┘,只要是屬於┌原則規定┘的,對於例外或補充的規範,就是在一個定義詞中的複合關係,沒有這些關係上的一起判斷,就會發生適用法律遺珠之憾。法定職務委任則是以法律關係限制職務行使的範圍,這對於公務員依法行政行使職權來說,在行政法學上的無法亦可以行政就會受到限制,但這卻是公務員職務上行使併行的一件事。因為無法亦可以行政一般指的是機關組織法規的┌上級機關臨時交辦事項┘,而適用這一項在行政上則多是被動且只有建議的權限的,要不然就要本機關組織法規本身有這一項相關的規定,以概括擴充其本身相關的行政職權,否則就會發生行政程序冗長的問題,而這也是目前實務上無法亦可以行政的最基本要求手續。當然一般義是程序所要求的事項與內容,在立法議事程序上是否屬於對於立法性質的政務推動,要看其程序上的要件與效力而言,也就是說議會的法律規程規定賦予立委或議員這項權利時,就是一種具有立法政策的性質,至於個案是不是適合利法行為?那應該要看其選擇適用法律職權補充的範圍,而不能認為本身就是一個法案,否則立法院或議會問政就會缺乏其實質拘束力,而且適用立法程序在法律與立法解釋的流程,在行政上的法效力也不一樣了。

至於契約委任一般指的是僱用契約的職務行使範圍,如果契約委任保留的是概括指示的權利,二者最大的不同是民法第482條對於僱傭之定義為:┌稱僱傭者,謂當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。┘,而委任契約則為民法第528條:┌稱委任者,稱當事人約定一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約。┘,及第535條規定:┌受任人處理委任事務,應依委任人之指示,並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者,應以善良管理人之注意為之。┘,也就是說委任與僱用的區別,就在於┌指示┘與┌善良管理人┘,對於處理委任事務內容上的不同,以及單純服勞務與指示內容複雜度上的不同,如果政府僱用人員契約指示內容不得超過契約約定服事(勞)務範圍,那麼就不會是委任契約,而委任契約則可以分為特別委任與概括委任,當然政府僱用人員是不會有民法第533條的特別委任的權力(┌受任人受特別委任者,就委任事務之處理,得為委任人為一切必要之行為。┘),概括委任則是依委任事務之性質判斷(民法第532條),所以政府僱用人員是僱用契約還是委任契約?基本上也是要看實際的職權行使內容來看,這都是因為法律上的不確定法律概念所造成的,也產生一個職務行使會產生二個不同法律的適用上的複合法律關係,尤其是在民法第540條的委任事務進行之狀況工作報告義務上,是與一般勞務的僱傭契約不同的,至於委任關係終止時,應明確報告其顛末的契約責任,當然在解釋上隨時報告者是可以不必交代的,除了公務員本身有公務員交代條例的規定外是不一樣的。

定義詞的複合問題除了本身會因為外在因素,使本身的內涵意義發生不同的意思表示外,也可能因為使用上加上連結的定義詞而發生變化,不管是哪一種複合定義的問題,基本上都是在使用上使不確定的定義詞定義確定化,而在選擇的適用法律關係也單一化,以避免法律關係適用上的爭議及複雜化。當然複雜化的法律關係也有好處,就是在選擇適用的法律空間與彈性也較大。但是在監督上最怕的就是沒有目的性的任意性的行政行為?這是我們在使用定義複合詞上的合法目的上,要如何避免構成違法的裁量發生?這就是在依法行政以及無法亦可以行政上,選擇納入或排除的判斷問題上,應該參考行政程序法第7條規範的精神,基於實施方法有助於公益目的之達成,損害不得與個人利益保護顯失均衡下考量,這樣才是在行政裁量依據的依法行政。行政只能保護合法的權利,但是要在複合定義詞下成為合法權利,其爭取過程必然是艱辛的,但是我們的施政救濟是救急不救窮(?),在窮與急之間顯然就要看施政者能否及時依據相關規定行政了,所以複合定義詞主要目的還是要再賦予行政的正當性上去作出定義,才能夠讓行政者施政有所本,也讓必須者能有所合法的取。


陸、怎樣在修辭上發現定義的內涵

定義詞的內涵在文字的使用上,是很難直接從字面上譯出其所表示的意譯,必須從整句造句中去涵攝其實際內容,不管是從歷史、法律、生活或事物本身,以句子本身的整體內容來判斷使用方式,似乎是對定義詞所代表的實際意義,在修辭與詞態表達解讀及詮釋上比較正確的。修詞是一種單向或雙向溝通的表達藝術,在單向表達上並不在意對方是否正確知悉,其可能隱藏某些的三人不容易理解的意義,不管其目的是為了其他目的或規避任何的法律責任,而其目的則在使表達者能方便表達其所欲達成目的,也就是一般法上所謂的┌心中保留┘,或隱藏他項有效的法律行為,而其實際保留或隱藏的內容的法律效力,則可能是依賴附條件的方式,或對於其他事後發生的事實行為的預測來達成,而附條件與預測再修辭法律規定適用的不同,則在於可知與不可知的可能內容之上,並且這些內容實際效力的實踐,都可能透過第三人以外的他人來執行,或者直接依據定義詞修詞內容有解讀權者來判定。至於雙向表達的修辭定義的內涵,其表達一定是在雙方溝通下所作成,一般適用在契約條款文字上的修飾與訂定的時候使用,而其可能創造的法律意境,則遠可能超過實際上法律的規範的複雜度,有時候甚至難於直接判斷適用法律的基準,除非此一契約涉及第三人的權利義務關係的參與,否則只有透過實際執行者的雙方解讀,才能真正了解其實際內容。

修辭的文字不僅是在語意上的表達,會發生語調使用上的抑揚頓挫關係,而發生不同的法律適用關係,但是如果沒有語意在語調的實際表達的判斷,那麼修辭的內涵有沒有語調使用上的關係?那就要注意造句修辭文字的使用內容,才能從文字中去觀察出語意中語調的實際意義,否則就可能發生因為修辭上,不同文化對於同一與詞表達的意義不同,而發生各說各話的法律爭議,這是在中文文字使用在法律意義上,最可能因為地區文化的不同而發生的一件事。所以在法律文字的使用上,應盡量避免使用對於定義詞,雙方會發生不同解讀的用語,除非是單純用於政治宣示意義,而不實際發生法律的意義。在文字的使用上有時也會使用虛詞,其目的無非是襯托出當時的政治環境,例如立法意旨的立法說明,往往就是對於無法解決的政治問題,在立法意旨上模糊的說明,以作為授權法官在法院裁判時審理的依據,否則無法是可以行政的,但是無法是不是可以審判?基本上除非是法理或習慣,在台灣的法官還沒有在審判中直接造法的權力,這是大陸法與英美法最大的不同,所以如果法律的立法意旨授權不夠清楚與廣義,那法官就只能在構成的法律條文中去找尋可以適用於裁判的法律了。

在台灣的法官是依據法律審判司法案件,並沒有獨立的法官釋憲權,而這對於涉及憲法解釋的法律案件,因為統一解釋憲法及釋憲權在司法院的大法官會議,而一般解以法律及命令的解釋來實施行政,因為相同行政如果統一就會缺乏行政上的彈性,而必須凡事訴諸於立法,但是法律對於個案又是原則上不溯及既往的,所以只有訴請司法院大法官會議解釋,而大法官解釋又是對於個案而不符合解釋原則,這就形成了人民權利可能無法獲得救濟的可能,除非該行政處分尚未確定,但是現行的法律制度確是規定,只能對於行政處分的最終救濟程序提出大法官會議解釋申請,但是不停止法律對於行政處分確定的除斥期間,這不僅是法律救濟程序上的矛盾,且發生司法院大法官必須匆促審理,而犧牲了法律上需要時間發覺真正正義的必要性,所以只要依據現在大法官只能針對通案性作出憲法解釋下,這種個案性的案例一但大法官不受理就形成確定處分,而人民權利救濟請求權的憲法權利,就因為這樣的狹隘法律制度而被犧牲,這才是台灣法律因為法官無釋憲權,以至於造成期待釋憲司法上,卻犧牲了人民權利的重大憲政司法問題,這才是對台灣人權發展最值得擔心的一件事。因為任何無法亦可以行政,就可能發生法官無法律依據可以審判,而憲法解釋上又因為無法及時累積足夠的案例類型,所以無法形成統一的憲法被動解釋權,而也因此個案都容易被法律正義所犧牲,這才是台灣司法上真正的不正義。

在法律修辭可能發生個案或通案的區別上,基本上是依賴既有的司法院系統的裁判資訊來區別,也就是在相同類型不同個案的比較司法適用上,因為不是通案類型並不能適用司法院大法官釋憲解釋的,也就是說只有相同案例的類型都是一樣的結果,但是對於所有的裁判結果都是錯誤的,才能夠提出司法院大法官釋憲解釋,在實務上要申請大法官釋憲解釋,這是很困難的一件事。但是對於同一類型既(確)定裁判,對於爾後類型案例有法律拘束力及執行效果的最高司法裁判,因為其裁判具有相當於法律效果,是不是可以歸類屬於對於法律及命令擴大效果的統一解釋,而不是僅侷限於法律條文及文字本身的人權保障問題,現行司法院是沒有確定答案的。所以只有比較可能發生的是相同類型的類似案例的不同情節,會發生在適用可以構成不同個案裁判上,在發生不同裁判的法律效果而不滿時,因為可能為顧及行政上的彈性,對於人民的受益權或請求權,固然因為行政上的優越權力關係,已經無法超越法律執行統一解釋的範圍,所以會發生憲法上受益權無法實施的問題,但是行政程序法卻只有積極的行政原則的規定,卻沒有規範這類型的限制規定,也就是說在法律上這仍然是一種權利,如果行政院不重視這一個法律問題,那麼這類型可以構成行政處分的案例,就可能可以挑戰行政的權限範圍,這才是我們憲政上非常需要加以解決的一個問題。所以在契約的法律用詞的修辭上,必須先了解司法案(先)例的問題,以及對於現在適用的案例事實,才能作出在法律文字使用的修辭上,在法律上如何適用與解釋案例是否與時俱進的問題,才能避免在行政上作出不同結果時,發生上述的司法及人權的憲政及法律問題。所以在法律文字的修辭與使用二者上,所代表的不同二個法律意義層次,是必須在修辭目的是在提示效果或法效力上作出區別的,才不會讓修辭的外表所蒙蔽,而發生對於使用者詞不達意的問題,這才是我們在法律意義的修辭上注意的地方。


柒、定義詞與法律關係銜接的修辭

定義詞的修辭會發生法律上的權利義務關係,除了本身就是個法律定義詞外,另外就是在修辭上連結扯上的法律意義,使得定義詞的修辭不但法律化,且更複雜化了修辭的法律關係,而其目的除了更詳細的表達複雜的法律關係外,有時更是創造了法律尚無法完全規範的內容,而這些定義詞修辭內容的具體事實,就是新的法律關係應用的最好教材。當然定義詞的修辭作用內容上,也可能適用於解釋一定的法律作用與關係,而其目的則在釐清一定定義詞修辭上,具有雙義或多義修辭可能而不清楚的地方,以免定義詞修辭上可能在詞態內容或語調表達上,因為雙方在會商時會有不同意見時,而又不得不使用時所做出的修辭補充或保留。通常在定義詞修辭上所作的保留上,多是屬於賦予單方根據契約或協議內容使用上的彈性,或是限制雙方必須後續再協調諮商,以免因為修改契約或協議的複雜手續,而對於契約或協議作出新的政治決定。

如果契約或協議的政治性決定,必須通過一定程序或會議的審核,那麼除了在表達上會多使用不確定的法律或政治名詞,而法律意義上主要是表達雙方約定的權利義務關係,在政治上則類似備忘錄表達雙方的意向,當然其使用定義的修辭方向及歸類上也有所不同。而雙方權利義務關係有基於共同已制定的法律關係,也有基於雙方以契約定的法律關係,而契約約定內容還包括了公法與民法的法律關係,公法上除了適用國際公法(約),或是行政上雙方所訂立合法的行政契約或約定,民法則是國際私法及國內法的適用規章,利用契約或協議表達的實質內容,涵攝及連結這些法律規定關係的適用內涵,以使得契約或協議發生直接及實質的拘束力。至於契約或協議對於法律上不確定定義詞的使用,究竟是為了因應適用不同環境及事實的內容而作的抽象修辭?或是為了保留相關的權利義務不受拘束?這也只有從國際公法或是否為雙方共同法律規範的強制性規定的遵守,或是因為政治性解讀而有不同的效力,這是最容易引起爭訟或不同解讀的地方。

法律是為了團體內的組合成員間的共同生活,而作出有不同或相當拘束力的共同規範,契約及協議也是為了共同權利義務的規範,但是是對於不同族群間的權利義務所作出的共同規範。雖然與法律對於生活的規範範圍上有所不同,但這只是二者在法效力的拘束力位階及廣泛度上的不同而已,而且在法律的規範內容及範圍也會較為普遍,而契約及協議規範的權利義務內容及範圍則較法律為狹窄。如果說法律要連結契約或協議的法效力,基本上除了雙方以契約或協議共同規定約定互相拘束外,就是納入尚未形成共識或規定的事實約定內容,形成雙方或一方法律未規範時的補充,因為契約或協議如果具有習慣或法理的地位,那麼就會發生在解釋上具有補充法律規範不明確的地方的效力,公約、條約、協議或契約的實質內容,當然可以是法理或是因習慣而形成的約束力的一部分,但是不同團體的雙方是不適會構成這一道理?那也只有在以具備共同性上,或是雙方列為推動具拘束力的契約或協議的範圍內,才會發生這樣具有補充契約或協議內容的補充法效力的定義。

法律與政治在組織法定義詞修辭上的區別,法律是決定個案的事實內容的適用法律關係,而政治則是代表領導者決定多數人的事件的意思表示,在會議中參與表決的委員身分,也常因為其政治代表性或專業性而有不同的表決方式,政治性表決是可以以多數決或共識決,但是專業性尤其是在代表上關係個人法律上的權利義務問題上,就不能是政治性的共識性或類似的表決,因為這違背了個人的專業與職業道德,也可能嚴重到違法的傷害了受評議個人的權利義務問題,而且代表個人的專業意思表示與決定,不應該因為政治立場差異或屈服權力的問題,而被誤(誘)導或甚至犧牲了個人專業的意思表示與決定,畢竟關係他人權利義務關係而不是屬於政策決定時,就應該遵守這樣的會議表決原則,以使得代表人民權利義務的言論得以自由表達,並秉於法律的真正正義保障人權,這就是在會議中政治問題與法律問題在表決方式上的最大不同。

當然在契約與協議的修辭文字內容,是不是未來就是屬於爭議調解、仲裁或訴訟發生,在這些行政程序或訴訟進行中的判斷的主要依據?基本上在法律上與政策決定上,必須視其內容在個案的行政或訴訟處理上,是屬於作為通案或個案的具體內容預測來處理,而且其在行政處理程序適用上也完全不同,也就是說對於契約或協議在個案的行政決定上,能不能以首長制的行政指導作出個案決定?或是能不能作為通案處理的依據上?基本上通案必須是在契約或協議內的一種原則性的行政規範或指導,不是相同個案適用上的宣導,所以應視其在公文實務案例的實際使用,在契約或協議文字修辭內容上的定義,而基本上契約或協議的修辭文字內容是針對可能個案,但是在遇到行政處理的過程上,個案或是否提升為通案的拘束力的詮釋上,必須由行政官員依據其關係人的權利義務,是僅關係個人只有個案法效力的現在的個案事實內容?還是可以對未來發生有一致性的法效拘束力?也是由公文或案例拘束力的範圍決定上,來取捨其為政治決定的法律效力或政治拘束力。

法律修辭的銜接主要目的上,並不是讓契約或協議的內容更加複雜化,而在達成政治協議的目的或契約約定範圍內,以限縮性的方式以修辭方式或技術表達,而不是無限上綱的任意展開契約或協議的效力適用範圍,當然這意義在通案適用上會有些許矛盾,但是這是在個案展開的適用上,解釋上屬於同一事實的個案或相同類型個案的適用,而不是把其他未列入契約或協議討論範圍所作出的保留。在契約或協議對於法律個案適用範圍的保留上,基本上是法律原則的適用關係,不是屬於政治性或雙方約定具有拘束力的範圍,這也是在法律定義詞在法律關係的銜接上的基礎態度。有修辭範圍是否超越範圍界定的問題時,自然也是要遵守這個原則來解釋與決定,而不是因為定義詞修辭銜接的關係,就算納入契約或協議範圍並以法律關係加以解釋了。


捌、定義詞如何導入不確定的狀態

法律概念的定義詞本身就具有不確定法律概念的可能性,因為光是一個定義詞只是表達一個概念,而其真正涵義還是要透過雙方補充解釋,或是法令的規範補充才能完全表達。而補充本身如果再就是一個不確定法律概念的涵攝,那麼就形成在適用個案時的基準,而其使用的狀態則是要是該契約的規範,是單一的確定法律事實規範來解釋,還是救一個可以連續使用的事實個案而言,當然也可能是引用其他基準規範的不確定法律概念,來適用在契約的個案事實上,而通常這種方式多少都是在權利義務的解釋權上作出心中保留,或打算隱藏他項法律行為而定,所以才會有為維持解釋契約的彈性,而故意導入不確定法律概念修辭或法律定義詞的實施。所以導入法律用語的不確定法律概念,不只是在具有法律定義意義的名詞本身,還有包括構成法律涵攝常態使用的法律事實名詞,在這些定義名詞的結合與修辭中,構成一個法律事實的案例,而表現在契約對於個案事實的直接規範中,或是因為連結的修辭關係對籠統的可能形成案例作出規範,而其目的都是契約地位較強勢的一方,對於他所做出較具契約約束力的規範。

當然這會不會構成民法的74條對於暴力行為的規範,其規定如下:┌法律行為,係乘他人之急迫、輕率或無經驗,使其為財產上之給付,或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關係人之聲請,撤銷其法律行為,或減輕其給付。前項聲請,應於法律行為後一年內為之。┘,基本上如果在對於銀行借款,第一年本金利息償還的約定都是持續性的發生,所以在訂立契約上一年過後就不得撤銷高利貸,但是對於得隨時終止約定之契約,是不是解釋上就必須以連續性契約,以終止的意思表達為一年為一期逐年成立?因為終止契約行為是否須向他方為意思表示?基本上應在連續性契約沒有主動終止下,是否會發生自動終止的意思來決定。基本上在解釋上是可以以接續的默示法律行為,而繼續發生契約給付的效力。重點是在於如何認定連續性契約的問題上,因為只有連續性契約才能隨時民法的74條保留的暴利行為撤銷權,而這樣的解釋契約行為是不是必要,基本上在法律上維持雙方的誠信及道德上是必要的,這就是從法律行為中所隱藏的他項法律行為,以解釋方法所衍生出為維持法律公正的法律解釋技術,自然就可能不受一年內行使撤銷權的限制,而這也在訴訟上可以轉由他方起訴而主張,而不是由弱勢的貸款芳來起訴。

當然對於這種銀行貸款契約強制執行的異議,因為都會先簽訂放棄先訴抗辯權的約定,但是先訴抗辯權是對於契約約定條款抗辯的拘束力,不是對於法律行使74條的暴利行為撤銷權的限制,因為法律賦予的權利是不能放棄的。所以強制執行相對於暴利行為撤銷權上,因為撤銷發生契約往後不生效的效力,而強制執行是主張契約在沒終止前繼續存在的法律行為,所以基本上在連續性契約的效力被撤銷或終止下,銀行貸款契約只有請求賠償及返還貸款金額的請求權,但這並不是基於可以強制執行往後生效的契約效力,而是基於契約終止或被撤銷前的契約法律關係,這是在法律適用上相當不同的地方,所以基本上法院應該考量這一情況發生時,是否酌情在當事人提出強制執行異議,及提出暴利行為的撤銷權行使的同時,直接駁回銀行強制執行的聲請,而要求銀行應該另行起訴或協商,這樣才是在訴訟權行使上保護弱勢的一方,而不是要弱勢的一方提供足額或相當擔保,來要求暫時停止他方的強制執行,這顯然是在訴訟技術上對於弱勢者,應該在權利保護上要特別注意是不是會構成及主張的。

法律定義詞的使用上多數是具有不確定法律概念的,而為什麼在解讀上要導入不確定法律概念,基本上是因為在契約上對於具體個案事實的單一規範,是無法因應相對應發生的新事實的,所以才會在契約法律文字定義詞的使用,廣泛的使用相關的不確定法律定義詞,以周延單一契約事實在契約應用上的不完善,並且藉由契約解釋權的優勢來執行。當然在民法上的正義是訂立契約應該是雙方對等的,但實際上在契約的經濟地位上造成並不然,所以才會有民法第74條的暴利行為或顯失公平的撤銷權以資平衡,這就是法律對於公平機制上的規範問題。所以契約解釋權與顯失公平之間的平衡,就是解釋契約的規範問題,而這只有在民法的98條規定:┌解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。┘,而最重要相關的是民法第86條的規定:┌表意人無欲為其意思表示所拘束之意,而為意思表示者,其意思表示,不因之無效。但其情形為相對人所明知者,不在此限。┘,從這二條民法法律規定來看解釋契約的內容,其最重要的問題還是在於事後的舉證責任分配問題。但是在相對照民法第94條規定:┌對話人為意思表示者,其意思表示,以相對人了解時,發生效力。┘,這一點因為在法理上以文字優先解釋的前提上,┌對話┘只能┌補充┘契約修辭文字法律效力上的不足,但不足以推翻雙方所簽訂的契約內容,至於發生對話意思表示與契約規範內容不一致時,則只有依據民法第74條的是否顯失公平的概念來處理,但這都是不確定的法律概念的彙整,只有透過法律邏輯的整理及法理的應用加以釐清,用以來加強契約內容事實的舉證,來達成發現契約的真實問題。

當然法律的應用就是把很多的不確定法律概念,用法律技術及邏輯方法結合在一起,而把確定的事實應用在不確定的法律概念上,所以基本上確定的事實是法律應用的前提要件,而也才能導入數種不同法律規範的競合或選擇中,並且從其中選擇最有利的適用法律的方法,來獲得法律賦予權利的最大效果。而這種法律概念及規定的選擇或競合,也只有依據既有學理原則,及一般法律的總則或通則規定來決定,才能正確的涵攝確定事實的法律應用概念的適用。所以定義詞對於事實的確定涵攝,才能導入其他相關法律規定,或其他不確定法律概念定義詞連結上的應用,來尋求最妥切的解決方案。


玖、道德與法律在定義詞的選擇

法律的規範有時而窮,其規範不可能包羅萬象,所以在生活的實踐上,只有依賴人民對於道德的遵守。但是法律與道德的直接與間接拘束力之間,有時反而在於人民訂立契約時,對於雙方把道德契約化的權利義務之間,而此時道德契約化的法律效力就會發生很大的法律效力問題。基本上在民法的72條規定:┌法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。┘,基本上是所謂的法理及習慣上的問題,而依其法律拘束力的強度,又可提高為民法的71條的規定:┌法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。┘。在這二個條文適用上的不同,違反公共秩序或善良風俗,是不是構成強制或禁止規定的區別上,是在於道德規範與法律位階規範上的不同,而不是因為其法律效力都屬於無效,就認定其可以屬於這二條同一或擇一法條的適用。強制或禁止之規定的規範內容,基本上是屬於妨害人民行使權利的規定,所以其內容必須是法律的強制或禁止規定,如果法律只是指導性的原則規定,而不是具體的構成要件的規定,那就與民法第71條規定的內容會有所出入。而法律是道德的最低度規定,但是民法第72條的道德規範卻不一定是道德最低度的規定,所以在原則性或指導性的法律規定上,要構成民法第72條道德規定內容上,基本上必須是只能屬於公共秩序或善良風俗的範圍,否則如果只是一般(行政)事項的規定,在沒有法律針對具體事實的特別規定下,就不能說違反該事實時是無效的法律行為,這才是我們在解釋及適用法律上要注意的。

因為上述的法律與道德規範間的關係,也會發生權力行使界線的問題,而主要的規定就在民法第148條規定:┌權利之行使,不得違反公共利益,或以損害他人為主要目的。(第2項)行使權利,履行義務,應依誠實及信用方法。┘,民法第148條這一條規定的內容,是屬於法律的強制或禁止規定?還是屬於公共秩序或善良風俗知道得條款規定?基本上公共利益不是法律為妨礙權利義務的特別法律規定,所以民法第148條第1項前段規定只是道德條款的規範。而民法第148條第1項前段規定,則是屬於權利義務行使的強制或禁止的特別法律規定。至於民法第148條第2項規定的所謂誠信原則,在訂約義務上對雙方的遵守,基本上也是一種道德條款,在構成民法第72條公共秩序或善良風俗的規定內容上是可以適用的,民法第148條第1項前段規定,也是在公共利益構成公共秩序或善良風俗上,才具有民法第72條相同無效的法律效力的。

在民法第149條規定:┌對於現時不法之侵害,為防衛自己或他人之權利所為之行為,不負損害賠償責任。但已逾必要程度者,仍應負相當賠償之責。┘,基本上對於現時不法之侵害,是不能論以民法第72條規定的內容的,因為為防衛自己或他人之權利所為之行為上,往往可能超過公共秩序或善良風俗的規定內容的,所以民法第149條規定是民法第72條構成公共秩序或善良風俗上的例外規定。且在無效的法律行為的回復原狀上,與自助行為不負損害賠償責任,是否即屬於契約的回復原狀上是有爭議的?因為民法第216條規定:┌損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所施利益為限。(第2項)依通常情形,或依已定之計畫、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。┘,而在契約責任上對於預知的責任是較重的,所以才會有民法第149條但書已逾必要程度規定者,而此一規定並不是完全在道德上的無效法律行為,所以並不能因此認定自助行為的契約責任只屬於回復原狀的責任,這是在法律論理解釋上矛盾的,但是在但書補充上卻毫無疑義的。

道德條件之所以成為契約成就條款的約定,其前提當然是必須是可以成為契約實施的標的,法律對於道德上約款的一時拘束力,只要是不屬於民法的16條的┌權利能力及行為能力,不得拋棄。┘的限制,當然可以付出相當代價或以相當對價交換,所以這一類型契約行為約款,當然可以作為契約的合法標的之一。只是在以契約強制履行該道德行為上是有爭議的,因為道德上的行為能力,與民法第16條規定內容只能包括法律上的權利能力及行為能力上仍然是二回事,所以除非道德條款成為法律化的約款,才能成為契約強制執行的標的,否則單純的道德條款仍然是不能以法律強制的。所以在契約訂立中對於道德條款的約定,首先就必須確認其是不是適合作為契約合乎法律的標的,尤其是不是屬於民法規定無效的規定上先予考量,而不是只要我喜歡沒甚麼不可以而財大氣粗的樣子。在民法第180條的1款的規定中,對於給付係履行道德上之義務者,不得請求返還之法律規定,這是道德條款可以成為他方因履行道德義務對於收受給付成立的理由,而不是以道德條款屬於法律上所謂的合法對價及效力承認上的問題所作出的規範,這是法律上對於道德條款的約定在法律效力上的法律規定問題。

要從契約條款中去判斷何者是屬於道德條款的約定?基本上是以該約定的道德行為,在內容構成上是否具有法效力為基準,而如何始構成法效力的法律要件,如上所述不是以給付的合法性作為論斷,而是以法律的容許性作為判斷,而法律除了刑法的絕對禁止行為外,另外有所謂的相對禁止行為,包括民法某些非強制或禁止規定,與行政刑法以行政法令為構成要件的內容,例如:行政裁量決定是否可以行政刑罰,與道德行為並不必然的發生關係,但有些也是道德行為法律化的結果,而在不構成行政刑罰的相關道德行為上,則仍然是可能法律上被容許的,再舉一例:像混和調和油雖然不符合食品衛生管理條例的規定,也是商業上不道德的行為,但是如果沒有消費定價的區隔標準法律規定,要繩以消費詐欺罪在舉證上仍然是會有困難的,所以才會是以低價的化工原料相混謀取暴利來構成犯罪。所以法律對於道德的最低度規範,在道德條款高度化約定規範的階段,基本上來說對於同時違反低度化道德規定來說,是存在事實理由上的矛盾的,所以在道德與法律的適用間,就要非常的謹慎區別與定義,否則就很容易發生誤用與誤判。


拾、定義詞在法理的構成理由

法律本身及法律的立法理由,當然是引用為法理的一種方式,所以單純的引用這些法律名詞的意義,除了適用該法律本身規定以外,有時是引用其法律意義作為解釋或規範之用,以確定契約文字或定義詞的法律意義,當然在雙方發生契約糾紛時,該引用定義詞的意義就成為裁判時引用為規定,或類推適用為法理的一部分,而發生契約的法律意義及效力。當然也有在契約訂立過程中使用創造新的定義詞,使其內容成為契約規範一部分的情事,而其契約的合法性規範內容前提要件,首先就是要合乎道德及法律規範,而是不是適合作為契約強制或禁止規範的要件上,基本上要以其是不是適合做為強制執行的要件作為前提,因為能夠強制執行的規範才會具有法律上,甚至很強的契約上的拘束力。在契約的強制執行程序上,基本上要以實質效力為基準才是具有真正強制力的,而一般都是要依據強制執行法的4條規定的:第1項第3款的依民事訴訟法成立之和解或調解,第1項第4款的依公證法規定得為強制執行之公證書,第1項第6款的其他依法律規定得為強制執行名義者,否則一般只是形式上的強制力,且必須透過訴訟的手段才能實現。

契約約定規範是不是屬於法理?基本上法理是通案適用的規則與道理,如果契約內容的特別規範在解釋與定義適用上,不屬於上述對於通案適用的內容,那就不能說是構成法理的理由。而契約規範中對於具有強制執行實質效力的規範,基本上就相當等同於契約法律的效力,而這種契約約定條款具備法律效力的結果,就是以契約創造法律實現的效果,當然這並不是法律規定的本身,但是這是不是屬於構成法理的本身?基本上法律的實現是正義化的,但並不一定是現實的法律化的,所以法理必須是在這個前提下才能構成,否則利用法律之惡的惡法亦法,又豈能真正的實踐法律上的正義。如果契約的他方具有優勢地位,而契約約定只有對他方弱勢的法律強制力,卻仍要以法理上的理由來構成拘束力,那麼民法第71條及第72條的規定,在約定的法理強制力上是不是也受到這二個條文的拘束力?基本上在第71條的違反強制或禁止之規定無效的法律行為上,如果欠缺相關法律直接的規定,那麼顯然的也不是民法第72條的違反公共秩序或善良風俗無效下,除非是適用民法第73條的┌法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。┘,在此對於法理的所謂的法定方式,當然指的應該是法院所合法引用的通案案例理由(通常指的是最高法院的判例相當於法律效力的規定,至於是否為合憲性審查的案件,目前台灣法院並未開放此一釋憲審理權),也就是一切以法院裁判理由作為法理的適用基礎,也就是以其具有相當法律效力上狹義的看待法理的存在,否則由私人在沒有法律特別規定下,逕自創造法律的事實上法律行為,且具有法律的拘束力與強制力時,那麼整個法律正義的制度勢必被破壞無遺。

法理是構成法律正義另一環的法律行為基準,所以基本上要創造定義詞成為法理,就必須在這一個理由下去實踐,否則任意的創造法律效果的契約行為,只會更為打擊法律實現正義的效果。所以定義詞在法理上的構成,應該以構成法律行為的內容為準,而不是單純的道德行為的約束力為內容,因為法律只是最低度的道德規範,所以高尚的道德契約約款是不能作為強制力的約束的,否則任意地以強制力約束高尚的道德情操,就會喪失了道德及人格的價值,那麼從這裡衍生的法理,就會形成法效力的過度介入道德行為了,這是我們在審理時看待法律事實涉及道德行為時,在要不要作為法理引用上的最大禁忌,當然這樣算不算是違反道德上的善良風俗?個人認為只要是屬於公共利益的禁止,就應該認定其法律行為及事實是無效的(無效是對第三人或當事人間主張的法律效力問題,不當然代表其事實在事後就不存在。),否則人人可以出賣道德與靈魂,那麼道德的法律價值就蕩然無存了。

如果道德法律化可以解決契約的締約糾紛,那麼糾紛的道德與法律正義上的爭議,勢必因為他方可以決定道德高低的權力,而使得道德的規範應該取決於社會大眾多數的共識上,與道德法律化當然也不應該取決於個人的觀感與決定,而是應該以社會的共同觀感與共同禁制力。但是法律與道德在規範效力強度上的衝突,不是單純的運用強勢的經濟力,或是少數運作的政治權力來達成,這都不是道德法律化發生的要件與效力,這也是在契約締約對於道德條款的拘束力中,對於其道德約款的法律效力與強度上要特別注意的地方。如果法院或法律不應該決定道德條款的問題,那麼法律也不應該有最低度道德規範的強制力,但是一但契約的道德條款就是降低道德位階與加強法律拘束力的強度,那麼法律的效力是不是就應該介入道德約款以解決紛爭?基本上道德的正義不一定是法律的正義,但是到了法律的訴求就要講求法律的正義,於是法律的要求一定會與道德約款的內容,因為道德位階與法拘束力上,在道德的事實認定上發生法效力適用上的區別而有所出入,所以不應該單以道德法律化就認定為完全具有法效力,那麼要求的法律正義也無法達成的。

法律可不可以作為道德的高度要求?基本上在現行行政法學的進步上,對於人的行為素質與水準上的要求,就是法律高度道德化的議題,這剛好與刑法的最低度道德要求相反。但是行政刑法也可以是因為高度的道德要求的違反與處罰,那麼又如何與一般刑法的最低度道德要求區別呢?基本上行政刑法可區分為道德行為規範與純行政(管理)行為規範,道德規範的行政刑罰就是屬於最低度道德的處罰,而行政(管理)行為規範究竟是屬於法律要求的行政秩序行為?還是為維持秩序所構成的道德行為?也就是說行政倫理與秩序是不是道德行為?例如立委行為法對於沒有罰則的遊說行為是屬於違反立委紀律行為,基本上光從法律上是很難認定的,因為把法律不處罰的道德行為,作為秩序行為規範的本身,基本上是把最低度的道德以法律高度化,但是卻不以高度道德作為處罰的依據的,基本上刑不上士大夫也是在這樣的行為上體現。所以社會道德的高尚與是否與需要規範與否?與是否因為時空變遷而改變其道德為最低度道德位階,而需要以法律規範強制介入處罰?基本上對於個人權利之維護的全民道德觀上,只是一個社會秩序的法律規範而已,而非對於其屬於犯罪構成要件內容的處罰,這與刑法對於犯罪處罰適用的對象上,在自然犯或行政犯的直接行為者的身分界定上是不同的,如果要以行政犯的共犯加以立法處罰,那麼顯然在行政犯沒有共犯問題法律原則上是有很大疑義的,這才是今日我們面臨一些道德行為法律化的過程中,必須先尊重法律原則與法理,才能不違憲而合乎立法原則來作出正確的政策的,財部會讓法律過度的介入道德,而喪失了人與人間自律的團體社會發展功能,這樣對社會發展與道德反而是不利的,那我們在處理上就要相當謹慎與小心的,才不會反而阻礙了社會的進步。

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