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特別權力關係之理論----(三)學校與學生關係之理論

文 / 邢泰釗檢察官
【台灣法律網】


第三節 學校與學生關係之理論

壹、特別權力關係理論之修正與實務見解

關於學生與公立學校間之特別權力關係。傳統學說理論亦有修正如下,一、範圍縮小。二、涉及基本權利限制者,亦應有法律之依據。三、許可提起行政爭訟。近來我國學者更有採反對見解,認為特別權力關係之理論已無存在之價值,應回歸一般權力關係,認為:我國憲法上第二十三條已規定應以法律限制之。特別權力關係之理論在我國並無依據。至於有無自願的問題,亦即如有人自願加入特別權力關係的場合,如有人自願同意放棄其基本權利,或有人自願同意忍受國家加諸於身上之侵害,此時可否取代代表全民一般性同意之法律地位?換言之,即有無「自願不構成不法侵害」理論之適用?學說上:有採否定說,其理由乃(一)認公法係強行法規,非人民或行政一方所可任意處置。(二)許多領域國家或公共事業機構擁有事實上或法律上之獨占權力,居弱勢一方的人民除自願同意外,別無選擇,其公平性令人質疑。(三)我國憲法上第二十三條既已規定限制人民自由權利應以法律定之,即應遵循之。惟目前法院實務仍採取特別權力關係之理論,然有限制其適用範圍愈來愈狹之趨勢。本文亦以此實務見解為立論之基礎。(註二)

貳、在學契約說

第二次世界大戰,「公教育法制」更急驟發展,形成以保障國民教育之權利為中心之教育理念。「受教育權利」(right to education)紛紛被訂入憲法,教育活動之推展成為國家之義務,而教育目的也脫離國家政治性之考量,轉變國家雖負有積極推展教育之責,但要避免公權力之介入,因為強制和權威之干涉與追求之教育本質不能相容。日本學者室井教授於其所著「特別權力關係理論」中,徹底批判傳統特別權力學係理論,更進一提出新的理論。他認為,在現代公教育法制下,教育應完全擺脫「權力作用」,學生之在學關係應脫離行政法而成立民法上之契約關係。依據室井教授之主張,不論公立或私立學校,學生在學念書在本質上如同上百貨公司購物,純屬私法自治範圍,其在學關係即為私法上之契約關係,當事人雙方地位平等,各依教育目的締結在學契約,如有糾紛由普通法院審理。惟教育固然要避免公權力之介入,但是把教育活動比擬為一般交易買賣顯然值得商榷。教育不但應脫離國家之權力干預,也須避免商業化之滲透,因此室井力,教授之主張並未得到普遍之贊同。但是,把學生在學關係從契約關係之立場觀察,倒不失為極富啟發性之見解,於是學理上另外出現一種在學契約關係之理論,即認為學生在學契約不是民法上之契約而是「公法上之契約」(亦有少數說認為係私法上契約)。依此理論,學生之在學關應屬公法關係,因為教育之推行乃國家憲法明訂之義務,非一般私法上之營利事業所可比擬,教育之進行依現代公教育法制之思想,應該脫離國家之命令和強制性權威, 亦即排除國家公權力之介入,因此在學關係在本質上應屬國家和學生立於對等之地位,追求教育之目的依合意成立之公法上契約關係。在大學中不論公立大學學生與私立大學學生與大學當局之法律關係,皆為學校與學生相互間意思表示合致而成立之契約關係。此種契約成立後學生即受契約條款之限制。學校與學生間,係一種對等的權利義務關係。學生接受學校教育係憲法上保障之權利,而非施教者支配性之權力。學校當局所認定在一定範圍內概括性決定權,基本上仍生同意下所構成之一種教育自治關係。依公法上契約之理論,契約當事人立於對等之地位,排除國家公權力之介入,但因屬國家公行政之推行,縱使是非權力性之給付行政,仍須遵守依法行政原則。因此在教育關係內部,教育行政之進行仍然不得違反憲法、法律和一般法律原則(包括誠信原則、平等原則、比例原則等),一切之糾紛由行政法院審理裁判。(註三)

在德國,伴隨特別權力關係理論之沒落,教育法學上也漸注重在學契約之理論。如德國學者黑克爾(H. Heckel)於一九八九年亦一改其自一九五七年初版以來所主張之特別權力關係,而以「學校關係」(Schulverhaltnis)代之,並承認有法治國家原則之適用。由此可知學說發展之趨勢各國皆然。

參、部分社會說

一九七七年日本最高法院避開「特別權力關係」用詞認為:不論公私立學校,都屬於部分社會關係。「大學不管是公立或私立,都以教育學生與研究學術為目的之教育研究機構,為達成其設置之目的,對於必要之事項縱使法律無特別之規定,也可依學則等為必要之規定,並付諸實施。因此學校應擁有自律性概括性之權限,在此情形下當然與一般市民社會不同,而是形成特殊之部分社會,這種特殊之部分社會的大學,其有關法律上紛爭,當不得列為司法審判的對象,這與一般市民法律無直接關係之內部問題,當然排除於右述司法審查之對象,自不待言。」。此說結論與避關「特別權力關係」之用語,自有其特殊意義。(註四)

肆、重要性理論

特別權力關係之理論,引起許多人之批評,認為公務員及學生在任何情況下均屬利主體,其憲法上之基本權利應受保障,故凡攸關相對人之基本權利者,不應排除「法律保留原則」之適用,但對於細微末節之事項,若均須由法律之授權,事屬不可能。故除行政機關得以命令對法律作必要的補充或使其更具體外,在「目的命理限制之限度」內,承認雖無法律授權行政主體亦得訂立行政命令,或可稱之為職權命令,應屬正當。至於在公共事業利用關係範圍內,何種事項必需由法律自行規定,德國法院乃發展出「重要性理論」作為判斷之標準。所謂重要係指對基本權利的實現重要,或重要地涉及人民自由與平等領域而言。只要涉及國家事務的「重要事項」,無論是干預行政,抑或給付行政就必須由立法者以立法方式來限制,不可讓由行政權力自行決定。

德國法院並認為教育行政領域,那些事務應有法律依據,應視其基本權利的實現是否重要判斷之。關於重要與否之衡量,則視個案而定,故德國法院之見解,教育行政事務屬「重要事項」而須以法律定之者有如下數種項目:

關於學生退學之條件、如何實施性教育、高中必需之語文課程、在學校中宣揚政治主張、教育內容、教育目標、課程決定、學校組織的基本架構(如學校種類、家長與學生的共同參與等)、及懲戒措施等。至於屬「非重要事項」者,則包括:實施一週五日上課制,對考試決定無直接影響的考試方式、考試內容之確定、考試及格之條件、考試制度及過程之細節事項等。關於此,我國學說有認為可參考憲法第六十三條規定「立法院有議決法律案、預算案……及國家其他重要事項之權」。此「重要事項」可件為我國參考之法理。惟可謂「重要事項」仍有不夠確定概念之缺失。(註五)

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作者簡介
(本文出自教育部網站,感謝教育部提供推廣法律常識)
作者現為台北地方法院檢察署主任檢察官
教育部網址:www.edu.tw
電話:(02)2356-6051∼52
地址:100台北市中山南路五號

 

 

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