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「是禁錮還是韁繩?論證現象世界的潛規則初探」

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


「是禁錮還是韁繩?論證現象世界的潛規則初探」

──來自本土台灣法學雜誌核心價值的找尋紀錄

台灣法學雜誌390期 社長的話
  前幾期談到,近代法律一直以來面對的問題,就是如何建立機制發揮其調和階級差異與鴻溝的功能,以實現分配正義、平等正義。可能有些讀者朋友會聯想到民商法規,損害賠償責任的調和、舉證責任倒置、公司責任......等等概念。其實,在公法領域,不論是刑事法規或是行政法規,分配正義概念下,亦有諸多體現。
  上上期,筆者在這本欄以電影《珍珠港》內一幕,比喻了「講起來」抽象的「公共利益」,「用起來」絕非源源不絕。從這個角度來看,憲法第23條要求國家限制人民基本權利時,必須基於「公益」的理由,才能以法律限制,便揭示了法律的制定,其實要「很現實、很科學、很計量」地,進行規劃與設計。既然憲法隱隱然揭示了「務實立法」的精神,在各科法領域,當然也就有其「務實面」。本期我們從「行政」這個概念聊起。
  「行政」,作為人類社會制度的一部份,其歷史相當久遠,隨著文明的演化,「行政」的概念也不斷地變形、調整。從部落文明統治形態的一權獨大、到希臘羅馬共和短暫出現的僭主制、帝國君王制、封建君主制,到君王立憲制,「行政」不斷地在變形,遊走在「集中」與「分散」之間。
  面對集中的「行政」,人類基於歷史的教訓,從契約到法律,從《大憲章》到憲法,讓「行政」的掌握者,從血統身分的承繼、到契約法律的篩選,「行政」終於變成「行政權」,在形式上,完成了與「司法」、「立法」的分離。在實質上,則取決於國家政體的根本本質,獨裁國家也有法院與立法機關,行政權是否獨大專斷,核心還是在於該國法治素養。
  在現代複雜的社會、經濟生活中,人們為了保障民主、自由、人權,必須確立和維護相對穩定的秩序,必須有強有力的行政權,行政國家正是社會對這種強有力的行政權的需要下的產物。然而,行政權過於強大,如果沒有同樣強有力的控制機制,它又必然形成對民主、自由、人權的威脅,使議會徒具形式,使法院聽命於政府,使人民對行政官員心存畏懼。因此法治國家近代界不約而同地開展出一套「依法行政」的控權理論。
  現代行政控權機制的觀念基礎已經發生了深刻變化,變化的根本原因在於行政權的不斷擴張及人們對行政權認識的不斷深化,控權並不只意味著「以權力制約權力」,控權還意味著權力範圍的合理設定和保證權力的正當使用。
  從本次全球範圍的疫情發展看來,賦予行政權相當權力是必要的,因為它始終是最直接有效的國家力量;但它又是高度「危險」的,因為這樣直接有效的力量是作用在人民身上。所以,必須對行政權加以限制,而這個限制之外所形成的人民不受拘束空間,便是所謂的自由。簡言之,對行政權的限制可算是對「自由」的追求。19世紀的功利主義思想家 John Stuart Mill 對這個問題有精闢的論述,他認為謀取對行政權限制有兩種模式,第一種模式,是要取得行政權對於某些人民特權(如政治自由或權利)的承認,這些自由或權利,行政權若加以侵犯,便是背棄義務,而當它果真有所侵犯時,那麼個別的抗拒或者一般的造反就可以稱為正當。第二種模式,是要在憲法上建立制約,管制行政權在重要的措施須以下列一點為必要條件:即必須得到群體或某種團體的同意。
  近來國內針對疫情,衍伸出有關緊急狀態法制的討論,雖說我國現有法制與客觀情況,尚不需動用緊急命令;然而,此次事件也讓我們思考,人類面對無所知的疾病,個人的能力與自由都顯得蒼白無力,若疾疫的發生在未來成為常態,如何快速有效的整合資源力量,便是在法學思考上必須面對的課題。此與過去數百年禁錮行政權的思維不同,與疫病共處的未來,有效的驅使行政權並使其在合理、合憲的範圍內有所發揮,現有法制便必須有所調整。
  這次疫情所創造出來的許多防疫新典範之下,或者許多國家透過組織,在立法上或甚至於修憲層次上,將他們屬意的政策與防疫方式置入他們的法律之中。面對同樣問題,類似資源,成績卻不一樣時,國家的作法與模式就值得進一步研究。
  本期開始,我們將持續刊登程明修老師的比較行政法系列文章。其中,比較二字,在台灣法學雜誌的核心價值上,除了方法論上的活用、新爭點的探索與發現、新見解上的創見之外,比較分析法也是大家所熟悉的常見的論述模式。
  然而,從防疫法學的角度,這次事件彰顯台灣的國際競爭力,尤其微軟創辦人比爾,在本次疫情下公開讚揚我們,彼所描述台灣的強項,也在過去pc時代中,讓他與台灣站上一個無與倫比的舞台。這樣的國際成就難不成還要引用德國、日本、美國相類似案件與法律,而來說明司法解釋應該如何進展?
  在方法論上,假設我們引用防疫作為一眼即知道那是表現不好國家作法時,例如成績不如或遠不如我們的德、日、英、法時,在比較法上的整體潛規則來看,似乎能發覺出在比較方法論是存有一些前提與「所謂論證規則」。
  本期邀請法理學與方法論大家劉幸義老師,說明如何讓緊急命令可以順手用上,既符合法治有能達成行政效益,是不可多得的重要文獻。
  法治,不是只有法制,論證方法或者方法論,不是只要招式,還有心法與理路。如果沒有比較,我們某些表現名列前茅於世界時,我們還在德日美法如何做我們好好參考時,台灣司法與法學當然是相當欠缺自信與方法根基的族群。
  我們雜誌的核心價值,在於思考與論證時,能一步一步地掌握到司法改革脈絡下的微觀與宏觀上的檢視,讓更好的司法改革可以更取信於人民與國際。當各國還在猶豫於封城與否、緊急狀態宣布與否,我們得天獨厚於醫護人員的努力與經驗傳承,能更進一步的思考將緊急狀態法制常備化、總體化,也是台灣法學界的超前部署思維,比較之下,甚是幸事。



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