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法學思維模型的『最小畫素』

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


法學思維模型的『最小畫素』
台灣法學雜誌389期社長的話
  最高法院「大法庭」去年上路,開門第一案,是電信詐欺案的車手,若從重依加重詐欺取財罪判刑,是否還能依組織犯罪條例,命令其刑前強制工作?
  從民國107年起,最高法院對於這個問題就出現肯定、否定的見解,後來還發展出輕罪免刑時不用宣告強制工作的見解,三說分岐。下級審一再呼籲最高法院統一見解,終於將這個爭議提交大法庭來裁決。
  大法庭認為,「參與犯罪組織罪」的強制工作規定,並沒有被重罪所吸收,但《組織犯罪防制條例》中強制工作的規定,也並沒有依個案情節,來區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性,一律宣付刑前強制工作三年;因此,依合憲性解釋原則,為目的性限縮,應該對參與犯罪組織罪者,視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性,以及所採措施與預防矯治目的所需程度,於有預防矯治其社會危險性之必要,且符合比例原則之範圍內,由法院宣告刑前強制工作。
  這裡出現了一個衍生問題:《組織犯罪防制條例》第3條第3項明載犯第一項之罪
(發起、主持、操縱、指揮/參與犯罪組織)者,於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。大法庭本次裁決,爭點就在「應」字上。
  「應」字,依罪刑法定原則,是法官義務宣告,不像「得」字,是法官裁量後宣告,如何再有前述比例原則等價值判斷,容許法官衡量是否宣告強制工作?
  然而實際情況是,不分情節輕重一律宣告強制工作是否違憲,大法官會議仍未做成解釋;最高法庭部分判決也曾表達該規定之虞。從大法庭的辯論與結論,可以知道最高法院對於系爭規定投鼠忌器。在兼顧法規與避免「越俎代庖」,大法庭很技巧地,把問題實質上又還給下級審法官,「應」字怎麼用,各承辦法官以比例原則判斷之。
  以上這是「熱鬧」,接著我們來看「門道」。
  「參加」集團性犯罪組織,又「參與」其集團「車手」之詐欺犯行,觸犯《組織犯罪防制條例》第3條第1項之「參與犯罪組織罪」,及《刑法》第339條之4第1項第2款之「加重詐欺取財罪」,這樣的一個事實內容,最高法院以「想像競合犯」加以評價,是否無從挑戰? 又電信詐欺案件是否必然是「加重詐欺取財罪」?
  刑責與保安處分是構成要件的效果,而構成要件是事實的價值評價,法律判決,必須看到事實的運作,才能取代進行價值判斷。
  所謂「車手」,是指過手人,其角色是在被害者匯款到人頭帳戶後,由犯罪組織電話聯絡車手,車手再到提款機前面,利用提款卡將人頭帳戶的金額領出來,而賺取傭金。性質上「車手」應該是犯罪組織的「幫助犯」,但也有相當案例,「車手」是由犯罪組織內部成員擔綱。因此,一般口語上的「車手」,至少就出現了兩種法律評價: 正犯、幫助犯。依本次大法庭提交裁決之案件內容看,本裁決所涉「車手」是狹義的,僅討論「由犯罪組織內部成員擔綱」,是「參與犯罪組織罪」的「正犯」。那麼,是否是「加重詐欺取財罪」的「正犯」呢? 未必。
  此等犯罪組織分工,未必將由車手擔任「通話手」或「演員」;換言之,車手未必有「施以詐術使人陷於錯誤」的行為分攤,因此其未必是「加重詐欺取財罪」的「正犯」。更何況,此等犯罪組織究竟是「詐欺取財」還是「恐嚇取財」,也須視被害人「交付」時的「心理狀態」而定,不可一概而論。如此,大法庭本次所指「車手」,又更限縮範圍了,只能是「詐欺取財」的「車手」,而且還必須伴有兩名以上共犯。
  「參加兩名以上共犯詐欺取財組織的車手」,其「參加」行為到底有無單獨成立「參與犯罪組織罪」之必要呢? 從《組織犯罪條例》第二條觀察,可知「參加行為」是該組織「犯罪行為」的「預備行為」,而預備行為與犯罪行為之間,是以構成要件該當性判斷後的想像競合處理呢? 還是以構成要件判斷中的行為理論處理? 答案就應該很清楚了。當然,車手也有從「約聘」轉「正職」的可能,此時就可能以想像競合加以處理。
  答案不太一樣,對吧? 問題在哪裡?
  其實不是誰對誰錯的問題,而是我們以一種細微視角,將問題重解構重組;從車手的行為、分工類型,到條文單一要件的涵攝,再到罪數論的簡單結論,而得出與大法庭或普遍關心此議題的朋友們不完全一致的結果;而最高法院不同於憲法法庭,受限於送交裁決案件的素材,本不得「訴外裁判」,因此前面所討論的對象是「通案的車手」,而最高法院大法庭所討論的,是「具體個案中的車手」,「法律事實」不盡相同,結論自然不同。
  如此的示範,其實只是在演示給讀者朋友,長期以來我們一直在分享的現象:「法學三人市虎」。
  事實與要件若是沒有「完全充足評價」,僅在法的追尋中在「看似抽象規範」與「事實」之間貓疑,不過是在應然與實然的衝突與事實表象上的一時之論。再加上民粹輿論聲量,檢察官便宜於犯罪論證負擔,貿然起訴。而類似案件所形成的舊判例,成為「循例」司法人員的可能「錯誤涵攝」的原因。這樣的惡性循環,有見地的檢座就很難以「不起訴處分」來減免根本無需涵攝的法律事實。
  當「涵攝是否正確」變成律師也不爭議的命題時,徒然埋首於院解判例,那麼要如何要讓律師進行「無罪答辯」,來排除雙方面(檢察官與法官都直覺涵攝)累積的錯誤涵攝結果;最糟糕的是,當檢察官無法充分論證而確認涵攝無誤,法官也不查,辯方律師也默默進行所謂「無罪辯護」之際,被告就是被「制度」賜死。這或許是陪審制度仍有必要考慮制度化的原因之一,以避免訴訟結構中審檢辯任一方身兼「多職」。
  其實,若從訴訟程序的發動者開始,就能夠充分論證的話,很多不必要的誤解與錯誤便不會發生。而充分論證的第一步,不正是「釐清」事實? 那麼,若檢方一直拿著520p的鏡頭,回顧「已發生的事實」,這樣所呈現的「犯罪事實」,有多少還原度? 我們又要期待誰用4K技術還原? 律師? 還是法官? 「時時勤拂拭,勿使惹塵埃」、「本來無一物,何處惹塵埃」,這就是進行法學思考時,520P畫素與4K畫素視角的差異。
  總體來說,本次大法庭裁決,雖受限於案件受理範圍,卻仍能展現中庸中道的大智慧,值得稱讚。雖功有未竟,在制度上終究提供一次再思考的機會來圓滿法律爭議,也是民之幸事。


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