設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明 文章總數:207890 瀏覽總數:525459470
文章總數:207890 瀏覽總數:525459471
點選此處可回到首頁!
法律知識庫 課程講座 法律圖書 電子報中心 回首頁
台灣法律網新訊



能否僅以建築法或建築技術上之規定為酌定鄰地通行事項之基礎?
【林蕙瑛專欄】對性愛感情的標準比較寬鬆
習慣法於形式法論證過程中的補充性—觀察法律適用脈絡中抽象概念充實之過程
刑法第356條損害債權罪之行為主體為「將受強制執行之際的債務人」,而非泛指一般債務人,屬純正身分犯
【林蕙瑛專欄】同性戀或異性戀的戀情
從疫病防治回看「宗教自由」之界限
【勞保言語失能】言語吞嚥機能適用胸腹部強制退保嗎?
關於醫師法第28條所稱醫療業務及醫療行為之闡釋及責任
蔡英文陳時中都不是帝王,修法才是王道
享有親權之人,得否為刑法第241條第1項、第3項之和誘未滿十六歲之男女,以略誘論之犯罪主體?
【林蕙瑛專欄】友誼沒有信任與寬容,是經不起考驗的
除案情複雜難以查明者外,行政訴訟事實審法院應依其查明事證核實確認,在納稅者聲明不服之範圍內定其數額,亦即以課稅處分為審理及判決對象
司法院大法官釋字第790號解釋摘要-栽種大麻罪案
僱用員工犯罪,僱主有連帶賠償責任
土地稅減免規則第24條第2項所為土地增值稅之減免之程序規定,能否適用於土地稅法第39條第2項前段依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉,免徵土地增值稅之事件?
【林蕙瑛專欄】想找機會跟他告白
司法院加速推動我國國民參與刑事審判制度之建立新聞稿
【林蕙瑛專欄】期待關係可以更上一層樓
衛生福利部訂定「嚴重特殊傳染性肺炎隔離及檢疫期間防疫補償辦法」
紓困應即時有效,緊急權要謹慎合憲

 台灣法律網 > 法律知識庫 > 司法改革 > 台灣本土法學

習慣法於形式法論證過程中的補充性—觀察法律適用脈絡中抽象概念充實之過程

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


習慣法於形式法論證過程中的補充性—觀察法律適用脈絡中抽象概念充實之過程
台灣法學雜誌第386期社長的話
  前幾期和各位讀者分享,「法」並非僅存在於文字之上,而是在於一般民眾的共同價值想像;「知法」者未必「知律」,徒「律」也不足以載「法」。「法」比之於「律」,是一個更為抽象龐大的存在,一般人不一定要受完整的法學教育,卻能在極短的時間,掌握是非對錯的龐大推導架構;若說「法律」是一門科學,那麼「法」便是一種文化,透過代代薰陶而成。
  美國聯邦最高法院大法官荷姆斯曾說過:「法律的生命向來是經驗而不是邏輯」。「經驗」一詞不光是審判者個人的經驗,也包含了時代需求、道德通念、政治常理、公共政策,還有存在於法官們之間的諸般成見。凡此種種之所以甚過「法律適用」的邏輯論式,其原因在於「法」蘊含了一國數以世紀的發展,不能被像是數學公式般的演算;欲知「法」為何物,必先知其「曾為何物」,未來又「將為何物」。法的歷史與立法源由,必須交互探察,法律的形式、機制及其成效,繫乎「法」的過去。
  只是史料典籍,卷冊浩繁,立法文件,壘牘連篇,社會事實,千差萬別。法律人如果缺乏清晰縝密、理路通透的思維能力與法學眼光,如何能夠準確地篩撿出法律的「前世今生」,並且進一步判讀「前世」與「今生」的對應關係?
  德國大儒薩維尼也曾指出,法律是一個民族的「生命活動」,其根基在於民族的共同精神。正是普遍存在於民族中所有個體的「民族精神」創造了實體法;法律與語言一樣,存在于整個民族意識之中,雖然逐漸由不同的社會階層加以運作,成為像法學者(薩維尼所指,還包含實務工作者)手中的一門特殊科學,但究其根本,曾經它存在於整個民族的意識之中,現在它存在于法学者的意識之中,從而整個法學者代表的是整個民族的意識。總而言之,所有的法律是先通过習俗、習慣,然後才是通過法律科學而產生,是通過内在的潛移默化,而不是立法者的強制而有生命。
  薩維尼認為,法律的生成有如生物一般,是借助其内部的必然性、按照其自身法則有機地生長。也就是说,法律與自然界的生物、甚至人類一樣,都受「看不見的手」的支配。簡而言之,法律就是“民族精神”的體現,一個國家的法律體系就是其固有的民族意識的長期作用的结果。
  現在的生物科學發展,遠比薩維尼、荷姆斯所身處的時代更加進步,也可知那隻控制有機生物生長的「看不見的手」,其實就是「基因譜」;基因譜控制的生物圖像,使得人之所以看起來像人,而不會長得三頭六臂。 前幾期所提到的,「法規背後」所要形塑的那個「美麗境界」,其實也就是在描述「民族意識→文化→價值→法→律」的構造。
  然而,我國做為一個繼受法國家,深層的無奈其實在於,在「移植」各部法規這樣的「內部器官」之時,似乎未針對我國特有的文化民情作過「基因相容性檢測」,常常是「繼受」來了,發生「互斥」(適用結果不當),然後不斷地補充解釋、修正…...。這種非在地生產的舶來品,縫縫補補修修後,其實也以非當初「大師設計作品」,不過是勉強掛有名牌、勉強合身(有時也不見得)的普通衣服一件[1],此時再去問設計師,到底是要問為何不合身呢? 還是問這原創是為誰而設計呢?
  另外一種狀況,就和我國做為繼受法國家無關。民國72年,基於社會治安考量,內政部擬出《槍砲彈藥刀械管制條例草案》送入立法院審議。也就從那一刻起,原住民族原先合法持有的制式獵槍也被納入了管制範圍。雖有立法理由將所謂獵槍、魚槍,競合於《自衛槍枝管理條例》,採登記、限額、保證制,得以作為《槍砲彈藥刀械管制條例》中「持有槍枝」之阻卻違法事由,但就整個立法思維中,便已發生一個很大的問題: 對原住民而言,獵槍正如農夫的鋤頭,為何鋤頭也可能作為凶器的邏輯下,卻針對原住民的獵槍施以如此大的管制作為?
  即便是土生土長的法律規定,法律能否真正不牴觸民族共同意識,似乎也還必須跨過立法者諸般成見與誤解;舶來品要修改、國產貨設計師專業度有疑慮,台灣的法學,這樣的詭異現象不勝枚舉,似乎永遠是談到習慣法就想到英美法系、談到成文法就想到大陸法系,似乎永無交集,但其實也不過3百年前,兩者是同一事物,法律演進至現在,兩者也還是同一事物,充其量只是分工不同爾。
  然而台灣的法學走向表象化學術與形式主義的法律解釋,這是整體司法得不到民心的關鍵因素之一。多數人分不清楚法律適用的基本脈絡與細膩程序(流程),加上有解釋權壟斷於檢審,加上司法獨立原則,造就了一場不得不走的司法改革之路。
  筆者多年來,一直以一個法律適用的基本脈絡流程,面對諸多法學議題,這裡獻曝一下:
  前文所述,雖然法律的生命或是基因,為民族共同意識與文化習慣,但在已決定採用成文法之後,基於法律的安定性,習慣或習慣法,便基於補充性、輔助性、檢驗性的地位,得始吾人可以做為審視法律是否合理之檢尺。
  以「獵槍之於原住民有如農夫之鋤頭」這個概念,在流程圖中,便是外部證立(非構成要件本身)→消極規則邏輯之矛盾律,此一流程無法通過,因而外部證立無法通過,這個規定對於我作為一個法學觀察者而言,便是有問題的法律。這樣的思考流程,其實人人心中都有一個,只是清晰細膩與否、有無自我修正設計,則是見人見智。
  而這樣的外部論證是否在法庭上能夠必然被踐行,依照我國目前職權主義為主的訴訟結構,縱有原民專家作證,對於這類案件判決,我也不敢樂觀看待。
  也正因此,我非常鼓勵我國大膽採行陪審制,或者是能發揮實質論證辨識功能的參審制或是建置專家證人制度,期待透過民間實質有效的參與,填補我國做為繼受法國家、成文法國家先天不足處,引導台灣海洋文化性格涓流至每一個判決,再造真正符合我國民情文化之法律與法意識。
  學植有限,願以此圖拋磚引玉,希望各位讀者不吝指教。
[1] 譬如105年沒收制度大修,但德國卻在2017也就是106年又大修一次,主要是針對長期以來「沒收宣告」與是否過苛於被沒收人之比例原則實務判斷難題而修正。參閱,林臻嫻,《淺論沒收不法利得之比例原則及過苛條款》,全國律師,第23卷第7期,2019/07。

寄給朋友     友善列印

 

作者簡介
台灣本土法學雜誌有限公司
電話:(02)2331-2128
本土法學知識管理中心 https://www.facebook.com/legalminder/?hc_ref=PAGES_TIMELINE&fref=nf
台灣本土法學雜誌有限公司 https://www.facebook.com/tljco/
台灣本土法學雜誌 http://www.taiwanlaw.com.tw/
email:marketing@taiwanlaw.com.tw
產品:
台灣法學雜誌
完全潮卡(累積於潮法講堂、完全實務卡片誌、實務體系卡片誌、空中法學教室)
台灣環境與土地法學雜誌
地政體系卡片誌
地政解碼
法學書籍

 

 

本單元最新10篇文章
習慣法於形式法論證過程中的補充性—觀察法律適用脈絡中抽象概念充實之過程 / 台灣本土法學
從疫病防治回看「宗教自由」之界限 / 台灣本土法學
法規明確性的可允許例外-從事物本質說起 / 台灣本土法學
執政黨包容的雅量 / 台灣本土法學
以司法為逆滲透的濾心 / 台灣本土法學
反滲透法立法之反思 / 台灣本土法學
國防安全下的法律漏洞 / 台灣本土法學
「法學思維模型的正確使用與解釋才是司法改革『心』方向~~談司法界三人市虎」現象 / 台灣本土法學
國家安全機制的建構與完備 / 台灣本土法學
反送中與難民法 / 台灣本土法學
  本單元更多文章......

 

免 費 電 子 報
發刊期數: 3722
推 薦 課 程
《房地產法律課程》房地產仲介糾紛處理 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》共有房地糾紛處理 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》土地買賣合建契約糾紛處理 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》成屋買賣契約糾紛處理 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》預售房屋契約糾紛處理 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》帳款催收法律實務:保全程序篇(假扣押) (劉孟錦律師)
《生活法律課程》生活法律:婚姻三部曲--婚姻.夫妻財產制.家庭暴力法律問題解析 (劉孟錦律師)
《企業法律課程》交通事故和解技巧與賠償訴訟法律實務 (劉孟錦律師)
《生活法律課程》夫妻財產相關法律問題 (劉孟錦律師)
《房地產法律課程》公寓大廈糾紛處理與訴訟法律實務 (劉孟錦律師)
法 律 叢 書
請點選此圖觀看本書更詳細的介紹!
【台灣法律網電子書】政府採購裁判選輯暨簡評(一)
劉孟錦.楊春吉
定價:NT $ 1000元
網站連結
律師 法律事務所
律師事務所 法律
法律專欄 劉孟錦律師
一帆法政補習班 台灣本土法學
法律翻譯 e速人氣生活網
品味人生 永恆婚禮顧問
合法律師查詢 合法地政士查詢
合法經紀業查詢 不動產實價查詢
不動產資訊平台 房地產交易價格
不動產交易服務 全國法規資料庫
法學資料檢索 法拍.庭期查詢
立法院法律系統 民事.非訟費用
重大通緝犯查詢 商工行政服務
地政資訊e點通 定型化契約範本
司法院書狀範例 國家圖書館
地名檢索系統 地籍圖資系統
地政法規資訊 Hinet地政服務
總統府法令查詢 最新犯罪手法
165反詐騙 食品安全衛生

設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 網站合作 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明
法律具時效性,內容僅供參考,不宜直接引為訴訟用途,具體個案仍請洽詢專業律師
所有文章係作者之智慧,請尊重智慧財產權,轉載重製節錄請先取得本網之書面同意