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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 司法改革 > 台灣本土法學

習慣法於形式法論證過程中的補充性—觀察法律適用脈絡中抽象概念充實之過程

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


習慣法於形式法論證過程中的補充性—觀察法律適用脈絡中抽象概念充實之過程
台灣法學雜誌第386期社長的話
  前幾期和各位讀者分享,「法」並非僅存在於文字之上,而是在於一般民眾的共同價值想像;「知法」者未必「知律」,徒「律」也不足以載「法」。「法」比之於「律」,是一個更為抽象龐大的存在,一般人不一定要受完整的法學教育,卻能在極短的時間,掌握是非對錯的龐大推導架構;若說「法律」是一門科學,那麼「法」便是一種文化,透過代代薰陶而成。
  美國聯邦最高法院大法官荷姆斯曾說過:「法律的生命向來是經驗而不是邏輯」。「經驗」一詞不光是審判者個人的經驗,也包含了時代需求、道德通念、政治常理、公共政策,還有存在於法官們之間的諸般成見。凡此種種之所以甚過「法律適用」的邏輯論式,其原因在於「法」蘊含了一國數以世紀的發展,不能被像是數學公式般的演算;欲知「法」為何物,必先知其「曾為何物」,未來又「將為何物」。法的歷史與立法源由,必須交互探察,法律的形式、機制及其成效,繫乎「法」的過去。
  只是史料典籍,卷冊浩繁,立法文件,壘牘連篇,社會事實,千差萬別。法律人如果缺乏清晰縝密、理路通透的思維能力與法學眼光,如何能夠準確地篩撿出法律的「前世今生」,並且進一步判讀「前世」與「今生」的對應關係?
  德國大儒薩維尼也曾指出,法律是一個民族的「生命活動」,其根基在於民族的共同精神。正是普遍存在於民族中所有個體的「民族精神」創造了實體法;法律與語言一樣,存在于整個民族意識之中,雖然逐漸由不同的社會階層加以運作,成為像法學者(薩維尼所指,還包含實務工作者)手中的一門特殊科學,但究其根本,曾經它存在於整個民族的意識之中,現在它存在于法学者的意識之中,從而整個法學者代表的是整個民族的意識。總而言之,所有的法律是先通过習俗、習慣,然後才是通過法律科學而產生,是通過内在的潛移默化,而不是立法者的強制而有生命。
  薩維尼認為,法律的生成有如生物一般,是借助其内部的必然性、按照其自身法則有機地生長。也就是说,法律與自然界的生物、甚至人類一樣,都受「看不見的手」的支配。簡而言之,法律就是“民族精神”的體現,一個國家的法律體系就是其固有的民族意識的長期作用的结果。
  現在的生物科學發展,遠比薩維尼、荷姆斯所身處的時代更加進步,也可知那隻控制有機生物生長的「看不見的手」,其實就是「基因譜」;基因譜控制的生物圖像,使得人之所以看起來像人,而不會長得三頭六臂。 前幾期所提到的,「法規背後」所要形塑的那個「美麗境界」,其實也就是在描述「民族意識→文化→價值→法→律」的構造。
  然而,我國做為一個繼受法國家,深層的無奈其實在於,在「移植」各部法規這樣的「內部器官」之時,似乎未針對我國特有的文化民情作過「基因相容性檢測」,常常是「繼受」來了,發生「互斥」(適用結果不當),然後不斷地補充解釋、修正…...。這種非在地生產的舶來品,縫縫補補修修後,其實也以非當初「大師設計作品」,不過是勉強掛有名牌、勉強合身(有時也不見得)的普通衣服一件[1],此時再去問設計師,到底是要問為何不合身呢? 還是問這原創是為誰而設計呢?
  另外一種狀況,就和我國做為繼受法國家無關。民國72年,基於社會治安考量,內政部擬出《槍砲彈藥刀械管制條例草案》送入立法院審議。也就從那一刻起,原住民族原先合法持有的制式獵槍也被納入了管制範圍。雖有立法理由將所謂獵槍、魚槍,競合於《自衛槍枝管理條例》,採登記、限額、保證制,得以作為《槍砲彈藥刀械管制條例》中「持有槍枝」之阻卻違法事由,但就整個立法思維中,便已發生一個很大的問題: 對原住民而言,獵槍正如農夫的鋤頭,為何鋤頭也可能作為凶器的邏輯下,卻針對原住民的獵槍施以如此大的管制作為?
  即便是土生土長的法律規定,法律能否真正不牴觸民族共同意識,似乎也還必須跨過立法者諸般成見與誤解;舶來品要修改、國產貨設計師專業度有疑慮,台灣的法學,這樣的詭異現象不勝枚舉,似乎永遠是談到習慣法就想到英美法系、談到成文法就想到大陸法系,似乎永無交集,但其實也不過3百年前,兩者是同一事物,法律演進至現在,兩者也還是同一事物,充其量只是分工不同爾。
  然而台灣的法學走向表象化學術與形式主義的法律解釋,這是整體司法得不到民心的關鍵因素之一。多數人分不清楚法律適用的基本脈絡與細膩程序(流程),加上有解釋權壟斷於檢審,加上司法獨立原則,造就了一場不得不走的司法改革之路。
  筆者多年來,一直以一個法律適用的基本脈絡流程,面對諸多法學議題,這裡獻曝一下:
  前文所述,雖然法律的生命或是基因,為民族共同意識與文化習慣,但在已決定採用成文法之後,基於法律的安定性,習慣或習慣法,便基於補充性、輔助性、檢驗性的地位,得始吾人可以做為審視法律是否合理之檢尺。
  以「獵槍之於原住民有如農夫之鋤頭」這個概念,在流程圖中,便是外部證立(非構成要件本身)→消極規則邏輯之矛盾律,此一流程無法通過,因而外部證立無法通過,這個規定對於我作為一個法學觀察者而言,便是有問題的法律。這樣的思考流程,其實人人心中都有一個,只是清晰細膩與否、有無自我修正設計,則是見人見智。
  而這樣的外部論證是否在法庭上能夠必然被踐行,依照我國目前職權主義為主的訴訟結構,縱有原民專家作證,對於這類案件判決,我也不敢樂觀看待。
  也正因此,我非常鼓勵我國大膽採行陪審制,或者是能發揮實質論證辨識功能的參審制或是建置專家證人制度,期待透過民間實質有效的參與,填補我國做為繼受法國家、成文法國家先天不足處,引導台灣海洋文化性格涓流至每一個判決,再造真正符合我國民情文化之法律與法意識。
  學植有限,願以此圖拋磚引玉,希望各位讀者不吝指教。
[1] 譬如105年沒收制度大修,但德國卻在2017也就是106年又大修一次,主要是針對長期以來「沒收宣告」與是否過苛於被沒收人之比例原則實務判斷難題而修正。參閱,林臻嫻,《淺論沒收不法利得之比例原則及過苛條款》,全國律師,第23卷第7期,2019/07。

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