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以司法為逆滲透的濾心

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


  反滲透法於2019年的末日民進黨以絕對優勢的人數於立法院通過,讓名嘴黃智賢大嘆,自己身為中國人,「竟然連對台獨逆滲透,都沒有機會了嗎?」在選前及執政黨未來的發展,須注意到下列問題:

一、歷史反省下對於促進轉型正義的寬容性:

  民進黨近年來促進的轉型正義急促轉條例,是有其歷史淵源;對比兩蔣時代有檢肅匪諜條例懲治叛亂條例言論內亂罪甚至檢肅流氓條例,因當年國民黨逃至台灣迫於無奈下,面對急迫情況所訂定此類零容忍的民主自由條款,已不受時代所接受。同理,當年行政調查無人權,無法治所造成的人權保障緊縮,應考量時代以寬恕憐憫的態度去看待當年的白色恐怖事件,轉型正義應考量時代的演進。

二、強勢通過法律被質疑的權力分立制衡性

  羅秉成(行政院政務委員)曾於《國安修法與洩密罪體系之探討與防治座談會》中表示:「一些敏感科技的保護,敏感商業祕密的保護,這個你不能完全當作私人法益,比如我們簡單講說:「台積電某個關鍵技術給洩密了」,你說我們用《營業祕密法》處理就好,可能動搖到國家的經濟根本,如果說它變成是一個攻擊,或是一個竊取之對象的時候,它保護的強度只放在跟一般的營業祕密、一般的商業祕密保護,夠嗎?如果它牽涉的是一個國家的關鍵科技,你可以說它是私人的財產,但是從某個角度,它的重要性已經不全然只是一個私人財產保護就夠了,所以為什麼韓國會有所謂的《敏感科技保護法》的規定,他們去界定國家的關鍵技術應如何保護。
  為什麼美國對《商業間諜法》,像這種商業間諜竊取了相關的這個商業技術跟祕密有特別加重?這個就是在商業祕密上面跟國家利益之間,有些時候是難以完全切分的,難以完全切分的,在這種情形底下,我們這一塊似乎是就比較不足。」
            羅秉成(行政院政務委員)
  如今通過的反滲透法仍須注意,將欠缺明確性原則的法條宣告違憲,我國多數不會如此,催促執政黨從事司法改革模式下的進程。比照外國多數可以以不起訴的方式審結,我國對於類似情況加以偵辦的同時,應落實無罪推定,避免侵害人權。

三、兩岸交流形同癌症擴散期如何用圍堵與切割

  關於定義敏感科技的難以認定,林志潔(國立交通大學特聘教授、金融監理與公司治理研究中心主任)認為:「只要是後面有政府勢力介入的,你就是間諜,所以美國的這個定義其實必要的,你要去定義什麼叫做敏感科技的難處,然後同時他也把間諜的概念擴大,除了國防、除了國安,他有擴大到商業的間諜。」
     林志潔(國立交通大學特聘教授、金融監理與公司治理研究中心主任)
  吳盈德(中國文化大學法律學系教授)稱:「最近台積電的張忠謀前董事長,他在台積電的運動會上面說了什麼,他說:「在世界和平的時候,台積電做一個安靜的IT供應鏈的一環,但是現在世界不安靜的時候,台積電變成一個地緣策略家的必爭之地」,由此可知,各位可以想見,台積電也已經陷入了可能的競爭的企業之一。」
           吳盈德(中國文化大學法律學系教授)
  然而法律的限制角度依然必須重視地緣上的商業行為,蔡榮峰(財團法人國防安全研究院國防資源與產業研究所分析員)說:「不要忘記其實還有公共利益的概念,除了國家安全以外,就是這件事情,因為有點那種客戶的觀念,就是你要說服大家去採用此套法律,或者是你要讓大家覺得說你這套法律不是要來絆手絆腳的,你當然也是要說服他,所以我們可能必須要想一下這個法律裡面的哪些機制有積極正面的作用,我不是只是一直跟你講說你做什麼,我就處罰你,相反的,如果你遵守的話,你有可能你的商業利益就會因此而大增什麼之類的,此部分反而是美國方面,他們有很多這方面的考量,所以他們立法的時候,都會考量說後面如果你遵守此套法律的話,會對你公司帶來多大的商業利益。」
     蔡榮峰(財團法人國防安全研究院國防資源與產業研究所分析員)
  反滲透法,對於商業行為並無禁絕,然對於非單純之商業行為,予以禁止與嚇阻。然而無法完全切除癌細胞的情況下,並非以切除為唯一手段,而是透過底線的宣示,與其共存,避免人民更進一步的協同配合甚至合作為間諜行為。

四、如何讓民主自由成為武器而不是走到可能專制外觀?

  美國國旗被燒屢見不鮮,甚至美國人自己也燒呢?而且還燒了好幾次,每一次都是無法判罪。因為他們認為:政府制度足以自豪的一點,就是對其他國家會無情懲罰的言論表達,卻能予以寬容。如同高價值言論於言論市場上,不應該畏懼低價值言論的選擇。
  另一個角度,我們該如何被翻牆讓對方看到如何主張民主自由,而非走類似它們老路而被極權國家人民嘲笑。能在反滲透法的架構下,反滲透法必然應符合司法機關補充實質要件衡平於人權、國防後方得適用,有更多的陽光自由空間,陽光下才能避免腐敗的買辦行為,也能避免走向納粹型的司法。時時刻刻以自由的維護者自居的同時,審、檢、調於司法,應戒慎恐懼成為下一個威權的建立者。

五、過於商業滲透與明確性不足都需合憲性解釋與補充解釋進行調整。

  根深蒂固可能是刑法上機密的構成要件明確性不足,張明偉(輔仁大學法律學院行政副院長)認為:「我們是有維護主權,對抗境外勢力的必要,在這個必要性之下,人權保障可以適度的犧牲,但是不可以過度的犧牲,但是如何去平衡適度跟過度,其實你要比較詳盡的論證。」
          張明偉(輔仁大學法律學院行政副院長)
  另外陳明堂(法務部政務次長)也認為:「個案的部分,哪一些能夠在構成要件上面,再把它必要的時候除罪化,因為我們還有過失洩密罪,那種過失的程度在某些部分有沒有必要存在?比如說我把開會資料掉下來,國防部的開會解密的,我把它掉在地上被你撿到的,我算不算過失洩漏國防機密或過失洩漏國防以外機密罪?」
            陳明堂(法務部政務次長)
  此類問題,執政黨該如何用同樣的機密概念對於反滲透法內的包容性及明確性補足,或是有限制的明確性,避免過度的擾民情況發生,攸關人民對於選後四年,是否人民能夠繼續相信絕對多數政府心態的包容及雅量,若沒取得人民信任,雖取得總統大位,但人民將會用制衡來預防去年九合一大選之前看到民進黨的可能過大的權力。
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