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興利司法改革系列-- 「貪汙治罪條例與情輕罰重之探討」座談會

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


興利司法改革系列-- 「貪汙治罪條例與情輕罰重之探討」座談會

規劃緣起

從近來國安菸事件,到南方澳大橋崩塌、中選會主委被彈劾等等事件,我國公務員處境與外部法規,落入了一種源於”法治”的威脅。雖說這三年來我國持續進行司法改革,意圖使人民有感,然而,從以下的外部處境來看,司法改革雖有初步成效,幾個新聞事件仍可能延燒成以「人權為旗幟」的口水政治絞殺,導致對公務員的全面獵巫:

1.一般民眾對於法律的專業存有認知落差,對於法律用語的文意射程與邏輯意義未能清楚與想像,形成一股誤解式的民意壓力;

2.時間逼近大選,各方政治勢力無不集結盤點議題,以一般案件偵辦進度而言,無論起訴結果如何,對誰有利,勢必都將成為發酵的議題;

3.從各論壇與網路上觀察,泰半意見與言論,多以單一法律角度進行凾攝,電光火石之間法律的適用已淪為全民公審的對象。猶記太陽花學運、反送中港人運動,當地、當時,媒體也未能有法律體系的整合性視角加以評價,失之於一隅之見;

尚不論國家賠償法之代位責任議題,單就貪汙治罪條例而言,長期以來便讓廣義公務員動輒得咎,延續8月22日敝社於台大霖澤館國安私菸案座談會中,甘添貴教授與其他與會學者意見,可知該條例問題有以下幾個:

一、特定罪名溢脫於刑法之外正當性不足;

二、法規疊床架屋、實務多見來回解釋適用之累;

三、以外國立法例而言,即使沒有制定貪污特別法,僅有
普通刑法,亦能有效防範貪污,日本即無貪污治罪條
例之類特別法;

四、混淆貪汙與圖利之概念;

五、在《刑法.瀆職罪章》中已設有公務員身分加重規定,《貪汙治罪條例》亦多與刑法規範相類似,得以普通刑法解釋辦理,然而《貪汙治罪條例》實質提升各行為刑度,實為以特別法二次加重公務員違法責任;

六、民國 52年所制定《戡亂時期貪污治罪條例》第1條規定:「戡亂時期,為嚴懲貪污澄清史治,特制定本條例。」故貪污治罪條例係為限時法。80年廢止動員戡亂時期臨時條款,故當日有關戡亂時期之特別刑法即失其附麗,而失其效力。惟該條例卻遲至81年7月17日始以總統(81)華總(一)義字第3479 號令修正公布名稱及全文 18條(原名稱:戡亂時期貪污治罪條例),對於已失效之限時法再行修正,而僅將條文名稱與第1條內容更動,所修正之法律是否即產生法規範效力,不無疑問。

就法論法,貪污治罪條例積惡已久,「情輕罰重」並非新聞,從近來新聞事件亦可發現,該條例除了「罰重」之外,也可能「罰眾」,或有無辜之人夾雜其中。趁此,除了好好檢討該條例之合憲性、針對情輕罰重還是根本不該當,予以法理學微觀解構外,也嘗試從刑法保障人權罪刑法定予以檢視,討論法治主義是否真正存在於台灣。

就法論法,風口浪尖、政治角力,非我們所關注,我們關心的是「無法該當卻已然涵攝」的重刑犯罪行為要件要素、我們關心的是在「民粹壓力下所適用」的刑法下人權不彰法治不明。司法運行,豈是國會議員針對個案所可左右?亦非總統意志所能及於全部。透過學術,讓司法、公務人員勇於承擔,使檢方不必承受來自行政權與立法權的意志,而能貫徹法治主義,方為台灣法治之幸事,也才能彰顯台灣與中國大陸的差異,在實踐法治的進程下,翻轉此類事件成為台灣重視人權、重視法治落實的價值,而非人治下凡事皆要重辦。

在罪刑相當原則下,刑事立法應先遵守「法益原則」。對於社會行為如加以犯罪化,必因其法益受到侵害或危險。故刑法立法之核心在於是否確有其保護之法益。無法益,無刑法;從而,法定刑之高低,亦必須從保護法益本身之價值位階探討。生命法益最高,其次身體法益,其次自由法益,其次名譽法益,而財產法益最低。故罪之惡性須與刑之輕重,為有對等之關係。若惡重而刑輕,則無法確實發揮刑法之公平正義之效用。若惡小而刑重,則侵害到犯罪行為人之基本人權與違背憲法之最高指導原則「人性尊嚴」,此即為違反「罪刑相當原則」。

本社持續興利司法改革視角下,法規體現的實然與應然,本次企劃延續《貪汙治罪條例》的爭議罪刑探討,到其與刑法理論的競合適用,以及憲法角度下重新審視貪汙治罪條例,探究當國家以重刑手段約束為其效力的公僕時,可能發生的得與失,以及修正《貪汙治罪條例》的可能。

議題意識

《貪汙治罪條例》源於《戡亂時期貪污治罪條例》,民國81年修正為現今《貪汙治罪條例》,自民國52年至民國105年,共修訂11次。

貪污的本質,在於公務員基於其職務關係而獲取賄賂、財物、回扣或其他不法利益,以《刑法》收賄罪為其典型。然而,貪污罪所要保護之法益,向來有所爭議;或有認為為保護國家執行公務之公正 、或有認為係保護國家公務之廉潔 、或有謂保護人民對國家公務公正與廉潔之信賴者 。

以國家執行公務之公正作為法益,與現行規定相衝突 ;而以國家公務之廉潔官箴作為法益,則不免因高度道德性而具備不特定概念,亦有不妥處;而學界通說的信賴保護說,則容易將貪污罪解釋為抽象法益(人民信賴)的危險犯 ,亦與現行《貪汙治罪條例》處罰未遂的規定(結果犯)有所衝突。

質言之,《刑法》貪污罪所保護之法益,在解釋論上並不適合作為《貪汙治罪條例》的保護法益,雖該條例立法意旨明言:「為嚴懲貪污,澄清吏治」,文意概念似可作為「保護人民對國家公務公正與廉潔之信賴」之延伸,然而在具體的立法技術上,卻是互不相容難以一貫解釋。

從普通法與特別法之關係來看,《貪汙治罪條例》作為《刑法》貪污罪之特別法,亦應恪守法規範體系原則,依照中央法規標準法第 16 條:「法規對於其他法規所規定之同一事項,而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用。」,也就是說,特別法必須與普通法具有「規範同一性」或「評價對象同一性」之關係,不得超出普通法的規範範圍,否則即無法稱其為特別法。

《刑法》貪污罪相關規定計有第121條、122條、123條,皆以職務相關與不正利益收受為構成要件,然而在《貪汙治罪條例》貪污行為被過度擴張,溢凌了《刑法》的規範範圍,包括:「竊取或侵占公用或公有器材、財物」、「藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物」、「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」、「以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品」、「擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債」、「募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊」、「財產來源不明罪」「行賄外國公務員罪」等。

這些罪名在構成要件上並不明確,容易滋生適用困擾。以「藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物」為例,本質上為使用恐嚇等不法方式,足以影響他人自由決定而取得財物,構成要件中何謂藉勢、藉端、勒索、勒徵、強占、強募,都與普通刑法使用的文字(恐嚇、強暴、脅迫)不同,但有些要件的意義相同(例如:勒索與恐嚇取財相同),有些則是兩種構成要件要素的結合(例如強占是以強暴脅迫手段搶奪或盜取),在適用時,法官必須於普通刑法及特別法要件中互尋合致之意義,一般公務員則不易理解行為的態樣是否違法,而陷於違法性錯誤。

甚者,既然《刑法》貪汙罪本身並未規定這些行為態樣,置於《貪汙治罪條例》獨立成罪,就違反了前揭中央法規標準法第16條的原理,從而其並非《刑法》的特別法,而根本是針對公務員及其共犯加重處罰,所羅織的「普通刑法」。

《貪汙治罪條例》對於不法層級的刑度也讓人難以理解。條例第五條第一項第二款「利用職務詐欺」,比較《刑法》第339條為五年以下有期徒刑,如以公務員身分為之,則按ほ法第134條,得處以7年以下有期徒刑,但在《貪汙治罪條例》刑度亦拉高至7年以上有期徒刑;但在《刑法》中,竊取、侵占、詐欺取財三種行為,均為五年以下有期徒刑,唯獨「詐欺取財」行為在《貪汙治罪條例》中,責任卻比「竊取、侵占」來得低,立法者用意實令人莞爾 。

本次預擬以三場次座談,以貪汙治罪條例違憲性為核心,就下列問題進行學界與官方研討:

問題1:「對價關係」的核心在於「不正利益」的交換,其雖
為不法要素,卻也是空白構成要件,在公務員廉政倫
理規範中對於餽贈的額度又訂得較低,一旦超出額
度,往往會被認為是貪汙行為,尤其在不違背職務收
賄罪中,「不正」的客觀不法性就變得很難認定。民
間禮尚往來不具備不法意識,以額度定義不法是否為
一妥當的立法?實務上如何在人權保障下,嚴謹認定
不正的範圍?

問題2: 不作為是否構成貪汙治罪條例中各級貪污行為?不作
為與包庇之界限何在?

問題3: 貪汙治罪條例經常造成情輕罰重,現行貪污治罪條
例之規定,濫用公務員與一般人民之差別待遇,給
予不正權衡,與憲法第7 條(平等原則)及第 23 條
(過度侵害禁止原則)明顯不合,貪汙治罪條例是否
違憲? 有無妥適的實務做法?


議程安排


1、時間:108年12月4日(星期三),09:30開始報到。
2、地點:司法院 三樓大禮堂(台北市中正區重慶南路一段124號3樓)。
3、議程:
09:30-10:00 報到
10:00-10:10 開幕致詞
10:10-11:40 第一場次座談
11:40-12:00 綜合討論
12:00-13:30 休息暨餐敘
13:30-14:40 第二場次座談
14:40-15:10 綜合討論
15:10-15:30 中場休息
15:30-16:40 第三場次座談
16:40-17:00 綜合討論
17:00 散會
4、出席來賓:
#李彥文(臺灣高等法院院長)
#甘添貴(台灣刑事法學會榮譽理事長)
#許絲捷(銘傳大學法律學系助理教授)
#鄭逸哲(台北大學法律系教授)
#劉邦繡(中信金融管理學院財經法律系教授)
#朱嘉川(台灣高等法院法官)
#劉幸義(台北大學犯罪學研究所教授)
#吳景欽(真理大學法律系副教授)
#吳祚丞(前臺灣高等法院刑事庭法官、協合國際法律事務所律師)
#連育群(台灣高等法院法官)
#城仲模(前司法院大法官)
#吳天雲(台北科技大學智慧財產所助理教授)
#周慶東(中央警察大學法律學系教授)
#林庚棟(台灣高等法院法官)

座談會海報
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