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法律式翻轉世界的軸心 ~撐起這個槓桿,我們就能舉起地球~

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


法律式翻轉世界的軸心 ~撐起這個槓桿,我們就能舉起地球~
要了解這世界或許很簡單,翻開新聞立即看到現代的社會變化劇烈,從六月前延燒至今的香港反送中議題、高雄市長請假選總統、境外勢力影響透明法(中共代理人法)一讀通過(2019年10月29日)、NBA內的自由民主聲浪、在英國冷凍貨櫃車內發現冰凍的中國人與越南人[1];中國人大通過密碼法,準備大張旗鼓推行發展數位貨幣。
這些「漸漸」的過程產生了蝴蝶效應,在黎巴嫩、智利、法國、香港與西班牙[2]等地的的無領袖叛亂抗爭,讓政府防不勝防,更無法透過談判、協商等方式來消弭紛爭;IS領袖巴格達迪被美軍斬首行動[3];甚至這些與地球氣候變遷、環境汙染息息相關。也是地球村彼此互相牽扯關聯的必然,也是長久以來忽略姑息的結果,冰凍三呎非一日之寒。


(遠在台灣海峽中央的澎湖海岸依然飽受垃圾之苦)
這不單是政治問題,也是法律問題。許多問題懸而未決,總有一天也會出現討本金加利息。如同我國,我們似乎寄望美國的子女冒生命危險來保衛我們的家園,卻讓自己的子女免除這項責任?
在身份認同、都市化、財政透明和其他因素的驅動下,分權已成為全球現象。而它的反面-聚合-也是如此,聚合透過基礎設施連結、經濟整合、勞工移民、政治和解以及更多趨勢而邁進。分權實現了短期地方民族主義,但它本身帶來長期的聚合。分權-聚合的動力從德國哲學家黑格爾的角度來看,是一個辯證關係:經由對立的發展達到超越。分權-聚合是世界藉由解體達到統合的方法[4]
如此看待世界局勢的變化,或許更能解釋這些變動的原因必然存在,也是長期以來尚未面對的困境與難題。
在所有的法律議題上也是類似,如果作為與不作為都可能犯罪,那麼作為或不作為的法律「改革」是不是同負責任?法律人立場上,該如何就偏右立法向左調整,偏左法律向右解釋,就是非常必要的調和作用。如何透過對立辯證,而達到超越既有框架,甚至考量更高層面的問題。
第一層,法律制定時往往涉及到排它與包容的立法政策目的,往往深究時,就會產生一些問題和疑問。比如我國的沒收法治等等。司法者和立法者,在法律解釋與適用上,該如何合理化和國際上相類似法治制度的司法解釋之間至少相當有合致,變成第二道防火牆。


(發展與管制的差距與難處 金門慈湖夕陽)

過度管制的困擾

一、未達一定規模食品業者應當善盡溯源管理義務

舉本期刊登的文章內容,我國引進自國外的溯源管理系統,其義務是行政管制方式,然而在我國法的適用上,其等同於規範義務的違反。
近來,食品安全衛生管理法自106年11月15日修法第9條第1項(未達一定規模食品業者)擴大為全部食品業者,多數為未達一定規模食品業者,法條未要求必須做到高密度的、系統化的追溯追蹤系統管理,只需保存原料溯源文件紀錄之低密度溯源制度管理即可。此即從2019年1月1日起,全部食品業者皆必須以書面或電子化方式,完整保存收貨之原材料、半成品及成品之來源憑證等文件至少5年。
此為立法考量實務上食品產業之特性與規模,宜依種類及規模設置不同程度之追溯體系,未達一定規模之食品業者應保留進貨之證明文件,僅須可證明產品材料、半成品或成品之來源即可(106年10月31日修正通過食品安全衛生管理法第9條的立法理由)。若違反未保存文件或保存未達規定期限,行政罰則依食品安全衛生管理法第48條命限期改正,屆期不改正者則處新臺幣3萬元以上3百萬元以下罰鍰(食安法第48條第3款)。
不管未達一定規模食品業者或已達一定規模食品業者,法規要求食品業者應當善盡溯源管理義務,本身是在追求食品通路的雙向上下游管理,違反溯源管理義務係於行政管制下的行政違法性,不是刑法所要規範的目的,與刑法上構成要件該當無關。違反溯源管理義務基本上不會造成食品安全致人死傷之高度抽象危險性,本質理當然無實質危險之可能性,實無從認定違反「溯源管理義務」即為「攙偽或假冒行為」之構成要件,不應適用食品安全衛生管理法第49條第1項規定之抽象危險犯。
請問有多少業者能夠完整保存收貨之原材料、半成品及成品之來源憑證等文件至少5年?是不是當個案發生時,又全部食品業者及通路業者一併處置,立法之惡就是使行政與司法為了適用法規疲於奔命。
這一切的核心來自於溯源管理完全不等同於食品安全,當不必要的行政制度壓垮原本的商業必要目的,已經失去管制的目的變成擾民。


二、P2P借貸

台灣照理來說因為具有完整的電腦產業鏈,適合發展數位遊戲、平台,在這波數位經濟及金融科技時代應有一席之地,過去在2000年左右台灣對新科技及作法採取開放的態度,當時拍賣、網路通訊,網路Portal多元發展,人民接受度也高,使得台灣利用了網路創新多元而產生新的網路產業;然而在過去十五年,我們會意外地發現不少創新產業進入台灣後,只要是有衝擊到既有產業的或者尚無既有法規的,竟多成為創新慘業,細數其起來PayPal,Uber或Airbnb等都無法成功落地,或持續用不能解構的法律框住創新服務,使他們的發展不甚順利。
當然,不可否認的,會擔心外來的產業,可能是木馬屠城記的木馬[5]。然而,當年在中國的我曾親眼目睹整個北京市出租車被Uber帶動改造成一個新興的運輸業革命。
不只有如此,而是更積極地說,為何法律不是賦予人民信任的「基本原則」,我們為何不能輸出類似Uber的獨角獸企業,而要被他人侵門踏戶?
在平台業者與相關與數位科技產業中,我們用法律與媽寶心態綑綁我的新創產業與所有帶有風險的產業發展可能,而成為永遠待在舒適圈與安全地帶,新時代宅小孩只配擁有小確幸而已?
當然,難做的和應該做的往往是同一件事,凡是有意義的事都不會容易。思維怠惰普遍的社會及公務員心態,短視到只看見人們急功近利等於風險這面相,不願意放寬可能性,擁抱傳統制度因為容易掌控,過早放棄嘗試的一切可能,如沙盒條例在立法前提下不去挑戰既有法規不合理,反而在不合理法規立下一個困難。很高的例外採行標準,更落實特例當原則的時代產物,過度限制發展可能性。徒讓所有時間機會流失,自己無全力升級及反思我們該如何反客為主。
反送中的局勢下,然後呢?殖民產業襲來,我們該如何反客為主?台灣甘願當急著補破網的被動者,而非抬頭訂下目標大破大立的主動者。靠摩擦無法解決的問題,該如何流動變成解決方法。除了錢,和一袋滾落的橘子,我們想要留給下一代什麼樣的背影?
法律是價值創造者!能夠創造新的文明,交給下一代。立法的價值選擇,訂下我們的未來。世代翻轉最重要的不是錢,而是思考能力,投資思辨能力才是永遠不會後悔的投資。把即將出現的危機,防免於未然是最佳的策略,不去忽略問題的直球對決,往往是最有效率的方式。但對於無數出現的問題,這必須靠法律人一步步投身思考和解決問題。
人民的自由,是屬於人民對自己人生的自由決定權,該如何保障每個人的自由,政府該如何提供一個平台,開放意見選擇機會,在一定的原則例外標準下,回歸契約自由原則,透過實務判決見解的累積與整理,最終就公平的實質審查的標準與程序進行立法或司法解釋來運作。在做和行間完善我國的法治狀態,達到另一個層級的提升,或許這就是所謂的思辯式民主吧!

【總結】

台灣法學雜誌,是一個平凡且沒有資源的法學平台,一本法學雜誌記載著一起為台灣這土地上民主、自由、法治而努力的淚水、汗水與血水(如被警察暴力施暴的學生、講堂上的教授及司法從業人員)。參與的有許多有理想的朋友師長還有同事,為了取得不易的民主成果而留下生命的印記。
雖然在法治接枝過程中經濟力道無法發揮,但是我們有穩定的文官與獨立的司法作為發展的基礎。在立法移植過程中檢視是否有水土不服的問題,秉持合理運作的可能性,摸石過河尋找改變的契機,找尋人民可預期的法治解決。解決台灣的問題,開展台灣未來的道路。
[1]《路透》社在相關報導中提到,台灣台塑集團旗下鋼鐵廠在2016年汙染河靜省海岸,造成生態浩劫,重創漁業、觀光業。根據統計資料顯示,光是今年1至8月,即有4萬1790人離開河靜省、出外謀生。此外,根據美國反人口販賣組織「太平洋聯繫基金會」(Pacific Links Foundation)統計,許多被人口販賣至歐洲的受害者也均來自義安省。
冷凍貨櫃中的死者之一,26歲女子范氏茶嵋(音譯),在她即將闔眼的前一刻,留下手機訊息:「媽,對不起,我的出國之路失敗了。媽,我真的好愛妳。我就要死了,因為我已經不能呼吸。我來自越南河靜省干祿縣元鎮。對不起,媽。」
雖然《CNN》報導,死者家屬為了讓她能偷渡至英國,付給人蛇集團3萬英鎊(台幣約118萬元)。可能她們家並不是海洋浩劫的受害者,可能她的家境沒有那麼糟。
但這(些)個來自河靜的年輕人,選擇用這種冒險的方式偷渡進英國,最終命喪冰棺、客死異鄉,恐怕和「福爾摩沙」脫不了關係。
[2]加泰隆尼亞,「我們需要一個憲法, 除其他轉變外, 還包含一個多民族國家」
[3]網路資料,自由時報,https://reurl.cc/5gv2jz,「敘利亞民主力量」(SDF)透露,他們拾獲巴格達迪的內褲,其行蹤曝光,讓美軍得已鎖定,展開斬首行動。
[4] PARAG KHANNA,連結力,聯經出版事業股份有限公司,2018年6月,p101。
[5]「境外勢力影響透明法」目前已經通過在即,以後可以藉此減少國安疑慮。



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